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昨天加班终于把论文弄好，不过还是需要加工的，有些灵感就在笔尖之间，自己都感到惊奇。所以脑子还是越用越灵的。

论强化法庭对抗与推行刑事和解

摘要：强化法庭对抗和推行刑事和解这两个在当前和谐语境下对于司法体制改革和法治进步均有影响的程序性设置的必要性和可行性，在强化法庭对抗的同时推行刑事和解，也就是在被告人人权保障和被害人人权保障方面寻求到了平衡。

关键词：法庭的对抗性刑事和解和谐理念刑事司法新《律师法》

日本学者野田良之在研究中国法制史和中国法文化时，强调了中国诉讼文化的非对抗性，他将中国传统的刑事诉讼称为上诉或保护性诉讼模式.[1]而将西方的诉讼模式称为竞争性诉讼模式。日本学者滋贺秀三教授进一步将中国传统诉讼形态归纳为“父母官诉讼”。[2] 我国法文化学者梁治平先生也指出，对抗需建立在某种文化的共识之上，而维持整个社会的和谐，构成了中国古代法的特点。[3]现代刑事审判是一种维护法律秩序，保护社会和公民，解决社会冲突的重要机制。我国控辩式庭审的确立，使对抗制的诉讼方式得到了贯彻，也使被告方获得较之非对抗制诉讼大得多的维护自身权利的条件和机会，对抗制的强化既实现了“有害的正义”，又能更好地保障被告人罪当其罚罪行适当的权力。但是在这种以国家追诉为标志的现代刑事司法模式虽然实现了对犯罪行为惩处的法律效果，但在被害人损失的弥补、被破坏社会关系的恢复等社会效果上却力不从心，带来了成本过高、改造效果不理想等问题。而刑事和解改变了传统的以国家公诉为主导而造成的被害人边缘化地位的情况，使被害人从犯罪人真诚的道歉补偿中旬的心理平衡，受损的社会关系的以修复，试图达到一种“无害的正义”，使情、理、法有机融合，有助于创造一个更加和谐的社会关系。

增强进入法庭对抗环节的案件，强化者这种对抗性又可以在维护被告人权利的同时，也使被害人的权力得到部分恢复，并能在对抗中令被害人的报复心理得到平复；而刑事和解的推行减少了法庭的对抗，改善了被害人与被告人之间的关系、有利于矫正犯罪，实现犯罪人的再社会化，同时也提高了诉讼效率降低了诉讼成本，实现了程序的价值。无论是强化法庭对抗还是刑事和解，无疑都是为了妥善解决社会纠纷、化解社会矛盾、、保证司法公正、稳定社会秩序。在强化法庭对抗的同时推行刑事和解，也就是在被告人人权保障和被害人人权保障方面寻求到了平衡。

一、强化法庭对抗的必要性

对抗式诉讼形式的设计以某种“裁判哲学”为支持。它有两个要点，第一个是“相对主义”，或称“相对制度”，即强调相对和对立面的设置，由相对式抗辩，“使案件置于正反意见之间悬而未决，以防止任何轻率的结论，直到主事者可以探索它的一切特性和微妙差别为止。”并由此形成一种相互制约的关系，以抵御官僚弊端，防止国家对个人权利的漠视和侵犯。第二个要点是“辩证”思想。即以相互对立观点的交锋，即抗辩求证为寻求真理的最佳途径。由于法庭审判的任务要求获得某种确定性的结论，因此这种“辩证”方式有一个条件，即必须存在一个居于其间、踞于其上、中立客观并具有权威性的“评判者”，这就是法官的角色。[4]

（一）强化法庭对抗的动因

强化法庭对抗能够对国家机关的行为进行更有力的监督，从而更有效地保护当事人的权利。人们往往认为这种对抗在程序上显得比较公正。其一是作为诉讼对抗的前提和条件的相对制度与“辩证”方法，有利于从不同侧面观察案件事实，做到“兼听则明”，防止司法认识的偏颇；其二是提高了被告人一方的诉讼地位，使诉讼双方的诉讼地位趋于平等，使被告人能获得更多的机会和条件为自己辩护，这有利于保护被告人的合法权利；特别是在新《律师法》修改后，律师的会见权、调查权与阅卷权的增加，更增强了法庭的对抗性；其三是使法院成为更为中立的听证——裁判者，可以防止控审不分，有利于树立法院的公正形象；其四是将程序控制权归于当事人，使争议各方对通过自己的行为而产生的后果容易感到公平和满意。

但是我国目前的“控辩式”庭审仍然有流于形式走过场的现象，还不完善和成熟，只是因为：其一，由于我国强大的国家司法传统和相对弱小的“民间势力”，尤其是重视安全和安定，强调打击和控制犯罪的价值观，使得公民权利易被国家权力所压制，加之我国目前律师制约机制不健全的现实，更为这种压制找到了比较合理的说法。其二，从目前的一些方案和实际部门的心态看，也比较倾向于从严从紧控制律师的介入，尤其是侦查阶段的律师活动。新律师法规定侦查期间律师凭“三证”即可会见当事人，而无须再经批准，“解决了会见难”；规定律师会见当事人不被监听；规定在案件审查起诉期间，律师可以查阅控方卷宗材料，虽然目前在执行的时候和诉讼法还存在的冲突给《新律师法》的执行带来了一定的困难。其三，我国刑诉法的有关规定易生岐义，实践中可能不利于立法精神的切实贯彻。例如国家秘密条款，从字面理解，所谓国家秘密，应该是指国家保密法所确定的秘密事项范围，刑事侦查中的保密事项和材料等司法秘密亦应包含其中。新《律师法》的修改对此作了突破。

（二）如何强化法庭对抗

要强化法庭中的对抗因素，必须贯彻对抗求证的精神。笔者认为应从以下几个方面来做：

1、借鉴国外对抗制庭审的基本证据调查方法：交叉询问——区分控方举证和辩护方举证阶段，证人由提出一方作主询问，另一方作交叉询问，可以再询问，提出证人一方享有最后询问权。这种方法已经为长期的对抗制庭审实践以及大量的理论和实证分析证明是以控辩双方举证为主的诉讼形式中查明案情的基本的、不可缺少的方法。这种方法集中体现了对抗制诉讼抗辩求证的精髓，使证据内容的各个侧面能够得到比较充分的显现，而且能够真正贯彻“质证原则”，使证据的真伪、可信度得到检验。

2、对于新《律师法》修改后于《刑事诉讼法》冲突的地方以《律师法》为准，以确保辩护律师的会见权、阅卷权和调查权，确认被告人在侦查阶段委托辩护律师的权利，。辩护律师介入诉讼不仅是为了从实体上提出被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，而且还要从程序上维护被告人的诉讼权利，使控、辩关系达到平衡，以保证实体上发现真实和程序的公正性。

3、建立保证侦查、起诉机关正确行使强制性处分权的机制。拘捕及搜查等权利的形式，涉及被强制处分一方的人身、财产、住宅等权利，是否采取强制性处分，实际上具有裁判的性质。侦查、起诉机关属控诉一方，由其自行形式强制性处分权而单向地对作为辩护权主体的被告人采取强制性处分，如果缺乏程序上的制约，就可能滥用该项权力，使辩护方处于十分不利的地位，依照现行法律，只有逮捕措施有程序上制约机制，这是不够的。根据我国国情，似可考虑。对公安机关采取的强制性处分，由检察机关在程序上予以制约；对检察机关采取的强制性处分，由检察机关内部的不同机构在程序上予以制约，或者由审判机关制约。[6]

4、为避免法官产生预断和偏见及法庭审判流于形式，使庭审真正成为检验侦查、起诉活动的程序，必须改变我国司法界长期形成的“庭前查明事实、庭上核实验证”的司法传统，庭前审查程序必须进行改革。应沿循克服“庭前预断”、实现庭审实质化这一改革方向，在现行起诉制度基础上，进一步弱化法官对起诉活动的参与，才行庭前审查法官与庭审法官分离并实行庭前实质审查无疑是一种较好的选择方案。[7]

5、实行庭前证据开示制度。新《律师法》增加的律师的阅卷权对这一制度的推行奠定了法律基础。证据开示程序要求对准备用于法庭的证据，除某些不起重要作用的补强证据以外，均须事先在庭前向对方展示。不但律师可以阅览全部基本的诉讼证据，而且律师所取具有诉讼意义的证据也应事先向检察官告知其内容。证据开始制度非但没有减弱法庭的对抗性而且更加强了法庭的对抗性，使控辩双方在庭前，全面深入地了解案情，排除合理怀疑，明确诉争焦点，有利于查清事实使被告人的权利得到有效保障，从而促进诉讼的有序和公正。

二、刑事和解的可行性与制度构建

传统的形式司法制度以犯罪人为中心，认为犯罪是对国家秩序的一种侵害，讲求国家与犯罪人之间的对抗，在这对抗中被害人的利益往往被漠视。如何更好地保护被害人利益以及更有效地预防犯罪成为困扰世界各国刑事司法的一个难题。在我国当前构建和谐社会的需求下，在宽严相济刑事政策的指导下，立足本土资源，构建符合我国国情的刑事和解制度不仅是必要的也是可行的。

（一）我国引入刑事和解制度的可行性

随着本世纪中叶刑事被害人学的兴起和被害人要求刑事程序保护的呼声高涨，被害人在各国刑事程序中的地位日益受到重视。许多学者认为，在此之前，刑事诉讼立法和理论研究只重视如何保护被告人的权利，而今后应当赋予被害人以平等的防御权，使过于向被告人倾斜的天平恢复平衡。③在这种情况下，各国纷纷通过立法加强了被害人权利的保障。如法国于1977年在刑诉法典第4卷增设第14编，确立了对被害人的国家补偿制度，之后又于1981年、1983年和1985年对1977年增设的法条进行了修改。德国于1986年制定了关于改善刑事被害人地位的《被害人保护法》。美国制定了《1982年被害人及证人保护法》，对刑事被害人保护作了重大变革。英国1988年刑事审判法把国家补偿作为被害人的一项法定权利，并采取了一系列保护被害人的具体措施。各国均强调，强化被害人人权保障，不能以损害被告人的人权为前提，而是旨在追求使由于只把重点放在保护被告人权利而无视被害人权益所导致的失去平衡的刑事司法回到正确方向上来，避免刑事程序中人权保障的片面化、极端化。[8]

一种制度的设置与存在，自有其思想文化背景与需要。将法律视为文化现象进行研究，必然要涉及其他社会现象，法律问题从一开始就明显不仅是法律问题，而同时是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。从传统文化和法治社会、和谐社会的内涵来看，我国存在引入刑事和解制度的有利因素：一是“无讼”观念是刑事和解的思想基础、和合文化是刑事和解的文化基础、轻刑化是刑事和解的实践基础、人本主义是刑事和解的社会基础、现代法治是刑事和解的法律基础。

（二）刑事和解的制度构建

在国家与社会的逐步分离中，政府权力应当界定自己的边界，逐步发挥社会机制中多元主体的自治功能。由国家追诉、惩罚犯罪是必需的，但并非所有的犯罪都要予以刑罚处罚，也并非将所有罪犯都关进监狱才会产生好的社会效果。对于某些犯罪，采用其他处理方式会取得更好的效果，更有利于社会长久稳定。因此，在我国刑事诉讼中构建刑事和解制度是必要的，也是可行的。

1、刑事和解模式的选择

刑事和解应该有什么机关或机构来主持。有的学者人为在刑事程序之外另行规定刑事和解程序，即将刑事和解主持权让渡与社会，将其作为正规诉讼程序的替代或者补充，并且规定二者相互流转的条件，以正规司法程序保障、指导和解程序。并提出治安民间纠纷调解联合接待室比人民调解委员会、社区矫正科在地域管辖上、人员配置上、经费保障上更为合适，因为这些联合接待室设在派出所，更有利于和解的进行。但是笔者并不赞同这一观点，笔者认为还是应该将刑事和解规定在刑事诉讼程序之中，通过立法赋予司法机关主动提起并主持和解的权力。理由如下：

（1）从刑事和解的依据来分析：刑事和解规定在刑事诉讼法程序之外，那么应该规定在什么诉讼法之下规范之呢，显然不符合行政诉讼法和民事诉讼法调解的范围，因为是刑事案件，理当应有刑事诉讼法来规范。

（2）从刑事和解的过程性来分析：有一些刑事和解的案件并不是在案件的初发时就引起刑事和解程序的，有的可能发生在检察机关的批捕环节，有的可能发生在起诉环节，有的还可能在法院审判环节，所以在刑事程序之外设置刑事和解必将会缩小刑事和解的范围，违背刑事和解的立法原意。

（3）从刑事和解的主体来分析：虽然由司法机关来主持和解可能会用一些时间和精力，但是比起提起诉讼开庭审理已经节约了很多的资源，而且由司法机关主持和解不但具有一定的权威性，而且更具有公正性。再者司法人员能从法理的角度说服被害人和被告人，由司法机关主持和解也更能获得当事人的信任。

（4）从刑事和解的效力来分析：由国家机关主持的刑事和解的效力远远大于由民间组织或者个人主持的刑事和解，刑事和解协议书应由相应主持和解的单位在主持一栏加盖公章。

2、刑事和解的适用范围

（1）刑事和解适用于轻微刑事案件，包括各类过失犯罪，以及亲属邻里关系中的盗窃，数额不大的诈骗、敲诈勒索等。上述轻微刑事案件中的犯罪行为主要侵犯了被害人的个人利益，对公共利益的损害较小，适用刑事和解不致于造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的失衡。

（2）不适用于重刑犯罪和公害案件。近年来，西方国家刑事和解实践开始向严重暴力犯罪案件拓展。但严重暴力犯罪行为人主动认罪的可能性甚微，以和解来换取刑罚的折扣无疑会极大地损害公共利益。对于公害案件，比如危害国家安全、危害公共安全的犯罪，以及公职人员的职务犯罪案件，由于侵害的是公众的利益和国家的利益，且公权具有不可让渡性，这类犯罪亦不能适用刑事和解程序结案。

（3）参与和解的主体必须适格，一般须是被害人、加害人亲自参与，如果属于未成年人，或者被害人部分或者全部丧失行为能力的，由其监护人或者法定代理人参与。对于被害人死亡的，由其继承人参与。

（4）参与和解的主体必须意思表示真实、自愿与明知。自愿性与明知性是刑事和解适用的前提条件。自愿是指被害人与加害人选择刑事和解没有受到压迫。明知是指被害人与加害人对于参加刑事和解的后果是明确知晓的。

（5）双方达成的刑事和解协议内容必须合法，不得违背公共利益和公序良俗。其内容可以包括多个方面，目的在于恢复犯罪造成损害前的状态。

3、建立和完善相关配套制度

　　（1）完善立法，加快刑事和解的立法进程。要以刑事立法方式，把刑事和解纳入刑事诉讼法中。当前，应由最高人民检察院制定统一的、切实可行的检察机关办理刑事和解案件的具体规定及其实施细则，规范案件办理，防止办案实践中的随意性，在此基础上，进一步精简刑事和解案件的审批运作程序，将刑事和解的不捕权、不起诉权予以下放。

　　（2）建立必要的刑事被害人补偿制度。为了解决在刑事和解中存在的因贫富差距所导致的刑罚适用不平等问题，应建立必要的刑事被害人国家补偿制度。在一些符合刑事和解条件的案件中，由于加害人家庭条件差，一些被害人不能获得完全的赔偿，此时为了保证刑事和解的平等性，可由国家提供补偿。

　　（3）设立附条件不起诉。在实践中，虽然有的被害人和加害人达成了和解协议，但协议并不一定能立即履行。如果检察机关在协议没有履行的情况下，作出不起诉决定，那么在加害人有能力履行协议而反悔不履行协议的情况下，就无法启动追究加害人刑事责任的程序。这样，被害人的利益就没有得到保护，违背了刑事和解的初衷。解决这一矛盾的办法就是设立附条件不起诉。如果加害人无正当理由不履行和解协议，就表明加害人并没有真正悔罪，其人身危险性没有消失，检察机关应当重新启动追究其刑事责任的程序。

　　(4)进一步落实量刑建议权。量刑建议权是公诉权的一部分，但如何使量刑建议权落到实处，仍是困扰司法实践的一个难题。笔者认为，可效仿被告人认罪案件简化审的做法，检、法两院联合出台相关司法解释，将被告人履行刑事和解协议作为法定从轻、减轻或者免除处罚的情节，在量刑时给予充分地考虑。

对于刑事和解的程序保障应在诉讼法中予以明确规定，并在不同阶段做出的和解依据和解协议予以程序上终止，做出撤销案件、建议撤销案件、不起诉、免予刑事处罚等。

三、强化法庭对抗与推行刑事和解的冲突与融合

根据哲学上的普遍联系规律，世界上的任何事物之间都存在着这样或那样的联系，或是内部联系或是外部联系。而强化法庭对抗与推行刑事和解看似风马牛不相及的两对概念，其实也是有一定关系的。或者是冲突矛盾关系，或者是协调融合关系，或者是一种直接的内部关系或者是一种间接的外部关系，或者在内涵上有相同之处或者在外延上有相似之点。而强化法庭对抗与推行刑事和解是一对既有冲突又有融合关系的两对概念，但是这种冲突并非实质性的冲突，二者的融合和各自在适用时的限制决定了这种冲突并非实质性影响司法进程的冲突。

强化法庭对抗与刑事和解的不同点则在于二者的处理的权利不同，前者是对公权力的处理，是要在强化对法庭的对抗中显示国家行使权利的公正与所产生结果的合法性，而后者则是对私权利的调节，是要在个体对个体的对话中实现自然人权利的恢复与所产生结果的合理性。其二是强化法庭对抗是控辩审三方的在法律法理层面的对抗，而刑事和解是被害方和加害方更多的是在情理方面的对话。其三强化法庭对抗的结果是为了判决的公正性，所产生的法律后果是被告人被合理的判刑，对将来的影响是一种劣势的有前科的后果，而刑事和解是被害人权利得到最大程度的恢复，加害人得到免于刑罚对将来不会有前科影响的一种后果。正是由于二者之间的这种看似冲突的区别和其他程序构成了一个完成的刑事纠纷解决模式，整合了诉讼资源，平衡了被害人和被告人双方当事人权利保障中出现的失衡现象。这也是强化法庭对抗与推行刑事和解的共性之处：首先二者都是出现在刑事诉讼过程中处理社会纠纷的一种程序设置，虽然刑事和解目前还没有被写入法律，但是在现实的司法实践当中已经被尝试性地运用。再是二者的价值追求是相同的，无论是强化法庭对抗还是刑事和解，无疑都是为了妥善解决社会纠纷、化解社会矛盾、保证司法公正、稳定社会秩序。三是在各自的过程中样都需要协调，不同的是强化法庭对抗的协调是公诉机关、审判机关、律师三方之间的协调，三方的协调是为了有效的追诉犯罪，准确的定罪量刑，也为了提高在庭审中对证据证明力的论辩，在运用证据对定罪量刑影响的对抗中完成双方彼此所代表的职责和间接利益；而刑事和解也需要协调，这种协调是被害人和加害人之间的协调，双方的协调是为了消解矛盾恢复被侵害的社会关系，这种协调是对被协调者有切身厉害关系的一种对话，在面对面的对话中使被损害的利益得到直接的恢复。

在强化法庭对抗的同时推行刑事和解，也就是在被告人人权保障和被害人人权保障方面寻求到了平衡。由于刑事和解案件的限定性，除去适用简易程序的案件，一大部分案件都要进入法庭对抗阶段，而在法庭对于罪与非罪、此罪与彼罪、证据的合法性、客观性、关联性以及证据证明力的对抗必将会影响到在审判环节某些案件刑事和解的可能性，从广义上理解刑事和解，不单单是有了刑事和解就可以免于刑事处罚，也包括达到刑事和解的案件可以从轻或减轻处罚，比如死刑二审案件，对于那些手段不是特别残忍的非严重损害国家和社会利益，又非严重侵害人身权利的犯罪如果能够达到被害人谅解的案件可以留有余地判处死刑缓期执行，可以说也有刑事和解的理念在里面。

无论是强化法庭对抗还是推行刑事和解都将会是我国司法改革和法治进程中的关键性举措，也终将成为世界保障人权内容的一个重要组成部分。

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孩子考试完，这两天会是比较轻松了。天气已经有了冬天的感觉，虽然我是非常耐冻的人，但是也依稀感到了些冷意，昨天狠劲地跑到丹尼斯猛买了一把，一个人买衣服只有一条好处：快。看准了就买了不用征求意见什么的。其实蛮可以今天去的，因为还要吧文章赶出来，所以虽然孩子这块轻松了但是文章还有老师交代的书还是要看的，因为妈妈在这里的原因已经轻松了许多许多，妈妈把整个家里弄的干干净净。现在心理有很多的空间做自己的事情了。

过已经准备和妈妈一起去买菜，妈妈是很要强的人，不过在我家还是好像不是主人一样，因为她对先生的意见，没有让他回来，不过先生也很过分，妈妈来了一次都没有回来看看，也只是因为有两次找我才打了电话，但是尽管这样我也不想说他了，一切都随个人的心意了，不过这两天送暖气他让丽丽带回来了费用。而妈妈对他的意见会更深，都是要强的人，妈妈是在等弟弟买房子，她在弟弟家可能会感觉是主人了，我不知道怎么才能让她自如自在些，可能是变不过来的，只能这样了。时间长了会好一些了。每周和妈妈出去买菜一次，每此都找一些和妈妈没有很大分歧的话题聊，妈妈已经放下对很多人的成见，慢慢影响她吧，每人都不容易，妈妈是心胸很宽阔的人，虽然没有上过几年学，但是眼光却很远，只是有些时候，像我们这些成家长大的人，自己的事情已经自己做主了，现在她老人家能支配得住的就只有这个没有买房结婚的小弟弟了，好在这小弟弟在妈妈面前性情温和，因为是最小的所以和妈妈是最体贴的，妈妈也就指望着跟着这个小儿子享受晚年，我只是担心将来的弟媳怎样了，当然还是要看弟弟的了，其实很想妈妈就这样跟着我，因为她老人家在这里并不是自己家的感觉，所以将来就随她的心意了。

]]> http://zlp6665.blog.163.com/blog/static/230213162008101594235138 0 http://zlp6665.blog.163.com/blog/static/230213162008101594235138 Sat, 15 Nov 2008 09:42:35 +0800 2008-11-15T09:42:35+08:00 <![CDATA[论刑事诉讼司法程序正义]]> http://zlp6665.blog.163.com/blog/static/23021316200810139235613

内容摘要：
刑事司法制度的建立和完善，不仅需要刑法的完整性和明确性，更重要的是从理论上探讨刑事诉讼程序正义的功能和实现途径。关于程序正义价值理论，理论界形成了几种不同的观点，本文就几种观点的基本内容进行了简要分析。笔者认为实现程序正义对于贯彻刑事诉讼法治和联合国人权标准具有极大意义，是我国刑事诉讼法治的首要目标。本文就刑事程序正义的实现途径进行了分析阐述，认为构建以起诉、审判、辨护三权互动为背景形成的控诉平等与法官中立的理想结构模式是实现刑事司法程序正义的核心内容。

刑事司法追求的是最大限度地实现控制犯罪和保护人权的目的，刑事司法要实现正义需要作为实体法的刑法的正当性和作为程序法的刑事诉讼法的正当性。前者主要指刑法的完整性与明确性，即刑事实体正义；后者的核心在于刑事诉讼程序的公正，即刑事程序正义。就刑事司法制度的建立和完善而言，实现刑事司法的目标固然需要刑法的完整性与确定性，更重要的是从理论上探讨刑事诉讼程序正义的功能与实现的途径。
一、关于程序正义价值理论的几种观点
诉讼法的价值问题是近年来法学界关注的一个热点，对于程序价值的理论国内外学者的观点也是莫衷一是。谈到程序价值就要涉及到程序和实体的关系问题，众所周知：程序有保障实体公正我诉讼秩序的外在价值。而程序价值理论意义在于表达了一种观点，即程序除有以上外在价值以外，还具有自身存在的内在价值——也就是诉讼法自身所体现出的不取决于实体法实施的价值。围绕这一问题理论界形成了几种不同的观念，主要有以下几个方面：
1、“程序工具主义理论”，又称结果中心主义。这种观点的基本思想是，法律程序只是实现实体目的的手段和工具，本身不具有独立价值，徇法律程序的有效性的唯一标准就是实体目标的实现程度。由此认为，程序法和实体法的关系也是手段与目的关系。程序工具主义理论充分认识到诉讼法对保障实体法实施的作用，但是单纯强调程序法对实体法的有用性未能认识到程序法的全面价值，不适当的贬低了程序的作用。
2、“程序本位主义理论”又称程序中心主义。其基本观点是，程序与实体相比具有独立性，必须从程序比实体更重要。实体公正的实现，必须从程序着手，首先应该实现程序公正。这种观点认为，只要坚持公正的程序，就可以作出公正，合理的裁决或决定。如美国学者罗斯尔认为：“公正的法律程序使正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来实现。”这种理论注重了程序自身的独立价值，是与程序工具主义理论相对立的理论学说，具有一定的积极意义，但是程序本位主义理论则过分夸大了程序的作用，几乎完全掩盖了实体正义的价值要求。
针对以上两种观点的不足，近年来，有学者提出了第三种观点，即相对工具主义程序理论，其核心是倡导“实体与程序并重”，这种理论一方面坚持了程序相对实体具有工具价值的观点，另一方面又避免了绝对工具主义的极端性。一定程序上反映了程序的主体性价值，其内在的合理性使“实体法与程序法并重”的观点为司法界普遍认同和接受。最近还有学者提出了相对程序优先主义观点，这种观点认为，在实体正义与程序正义的关系上，理想的答案是二者并重，但当追求程序正义与实体正义的目标发生冲突时，应首先确立程序的价值取向。
程序价值理论从最初的程序工具主义学说发展到当今的相对工具主义学说，是人们不断追求司法正义的价值理念使然，从一侧面反映了人们对于诉讼程序价值意识的觉醒和复苏。
二、实现程序正义是我国刑事诉讼法治的首要目标
笔者认为，公正是司法的最高价值。司法公正的内容决不仅限于实体公正，还包括程序公正。两者均为司法活动所追求的目标。长期以来，受我国传统法律思想影响，“重实体、轻程序”的现象普遍存在于法律建设的各个层面。如立法上，修改后的《刑事诉讼法》仍然在第一条开宗明义地将“为确保刑法的正确实施”作业制定刑事诉讼法的唯一宗旨，丝毫未涉及刑事诉讼在实现程序正义方面的作用。执法上，刑事诉讼中轻视程序的现象更为严重；刑讯逼供、非法搜查、超期羁押，变相拘禁，非法限制、妨碍律师履行辨护职责，随意侵犯诉讼参与人合法权益等做法屡禁不止，甚至愈演愈烈，严重损害了刑事司法的公正，造成恶劣影响。守法上，普通公民，特别是很多国家公务员、官员的程序意识极为淡薄，认为遵守法律就是遵守实体法，违反程序不能算是违法。
上述这些忽视刑事诉讼法的内在独立价值、单纯把刑事诉讼法作为实施刑法的手段和工具等错误的认识和做法，助长了刑事诉讼法制建设中的功利主义，导致执法上的非法专断和随心所欲，妨碍了诉讼中的民主建设和人权保障，为恣意的“人治”创造了理想的温床。显然这种“重实体，轻程序”的逻辑是违反法治原则的，法治基本原则就是强调程序的重要性。所以要实现刑事诉讼法治，要在刑事诉讼中切实贯彻依法治国的基本方略和联合国的人权准则，彻底根除“重实体、轻程序”的现象应当把实现形式程序正义、凸现刑事诉讼程序的内在、理性作为当前的首要任务和目标。
三、刑事司法程序正义取代实体正义的内在逻辑
刑事司法程度正义的价值之所以引起人们越来越强烈的关注，是因为它本身具有超越刑事实全正义的内存优秀品质。因此在实体与程序之间，应该倡导程序优先的观点。作出这样的结论，主要有以上原因：
第一，从刑法实体本身而言，刑法作为实体法本身存在无法克服的固有缺陷。刑法实体正义的内涵是达到既不能使有罪者逃脱惩罚也不能使无罪者受到刑罚惩罚，即达到“不枉不纵”的双重效果。因此刑法把打击和保护看的同样重要，在这样的情况下就要求定罪量刑严对犯罪的概念与外延以及量刑标准作出力求准确的界定与规定。但是在具体的司法实践中，一个明显的现实问题就是：刑法不可能把犯罪的外延和内涵规定的天衣无缝，更加不可能描述每一起案件实际的证据标准，由此必然导致在犯罪事实是否清楚、定罪是否准确、量刑是否适当等问题上形成不同甚至截然相反的看法与观点，再加上一部分人的偏见和对刑法的故意曲解，使得形成一个准确的判定更为困难。可见刑法规定所存在的这种固有缺陷是单靠刑法自身所无法解决的。
第二，从程序的优越性来看，实体处理的结果在很大程序上具有主观感受性，而程序正义标准相对来说具有客观的可操作性。因经是否正确都取决于当事人的主观感受。而且，另一方面程序有吸收不满的功能，例如在抓阄的情况下，只要严格遵守了程序正义，从实体上说即使有不满，这种不满也会被吸收。可见程序有吸收不满的作用，这一点是非常重要的。在案件处理上尽管实体处理结果上可能有不同的看法，但只有严格遵守程序，最后大家都可以得到公平感。因此在两者发生冲突时，只能选择程序正义，只有程序正义才能最大限度地保证实体正义。

四、实现刑事“程序正义”的意义以及对实现刑事司法程序正义的理想结构模式的设想
实现程序正义对于贯彻刑事诉讼法治和联合国人权标准具有极大意义，具体表现在：
首先，程序正义有利于防止国家权力异化，避免程序人治在诉讼中膨胀。程序正义的独立性决定了国家专门机关必须在严格遵守公正程序的过程中实施刑法，实现国家刑罚权。
其次，程序正义有利于增强诉讼中的民主和人权保障。程序的功能主要是用来限制司法人员、保障被告人的。程序正义的这一功能保证司法权力的正当行使，弘扬了诉讼中的民主，保障了诉讼中的人权，维护了法律的权威。
最后，程序正义自身体现了一国司法制度的公正与否，成为衡量刑事诉讼法治乃至国家法治程序的标准。程序正义的基本精神在于体现了程序本身的独立价值，从而使刑事诉讼程序呈现出公正、民主和法治的特征，使诉讼活动理性化。因此程序正义自身体现了一个国家司法制度的公正与正义。而且法治和诉讼中人权保障取决于一定形式的正义程序，一个国家和人民共同遵从程序的状态和程序是该国法治程序和人权状况的标准。
以上我们论述了实现程序正义的重要性以及实现程序正义的意义，那么在实践中要如何才能实现形式程序的正义呢？要实现形式程序正义其首要内容或者说核心内容是要实现程序公正。而如何设置一种规则使国家刑罚权实现合理运作是实现程序公正这一问题的关键所在。笔者认为要解决这一问题应该做到以下三个方面：
1、实现起诉权与审判权的分立与制衡。这是实现形式程序公正第一步。
我们知道，国家刑罚权是需要靠人来实施的，而人性所固有的弱点极易使权力出现滥用而走向腐败。法国思想家孟德斯鸠认为，自由只存在于权力不滥用的国家，但有权力者都容易滥用权力是一条万古不变的经验。有权力的人们使用权力一直到有界限的的地方才休止。这种权力腐败将导致程序不能够实现正义，而实现起诉权与审判权的分立与制衡是限制国家刑罚权的首要一环。
所谓分立是指，起诉权、审判权由不同的机关来行使。所谓制衡是指，一方面，宣判程序的启动由起诉权来决定，没有起诉就没有审判，并且对审判机关的错误审判有权上诉；另一方面，案件的最后判决由掌握审判权的法官进行。
2、实现辨护权与起诉权的直接制衡和辨护权对审判权的间接制衡。
由于起诉的主要职能就是对犯罪的控诉，控方具有诉讼原告的地位，对这种权利的限制最简捷的方法就是设计被告人的辨护权与之抗衡，这种抗衡与起诉几乎同时运作并且在具体的证据调查和审理中始终相伴，形成一种直接抗衡。辨护权地审判权的间接制衡在于对不利于被告人的错误判决被告方有权提出上诉，即以被告人的辨护权限制、约束法院的审判权，以此来实现一种间接制约。
3、设置一种有利于法官实事求是听取意见的程序氛围或者环境。
这样做的目的是使法官在实体上并在排除偏见的先入为主的情形下冷静听取意见、作出正确的判断，即“需要法律规范来创造一个独立于处部环境的隔音空间……在这里，只讨论系争中的判断问题……通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来获得一个平等的对话、自由判断的解放区”。为了实现这一意图，需要对起诉权、辨护权和审判权三方关系进行合理塑造。起诉、辨护和审判是为了防止权力腐败而设计的，但并未解决三方形成的理想格局是什么，而设置一种有利于对话的程序氛围当然需要对三权进行另一种改造。我们看到，既然强调排除偏见和先入为主，那么法官中立应当是理想追求，而实现法官中立的程序技术设计的关键则是承认控辨双方平等辨论的机制，以图通过一种自由、充分、平等的辨论来达到此目标。因此，没有平等就会形成一种方对另一方观点上的压制，没有辩论就不利于法官充分听取意见。由此我们看到，控辨审三方自然形成一个以法官为顶点、控辨双方平等辨论为底边“等腰三角结构”的理想图形。需要指出的是，平等辨论与对抗不仅典型的体现在庭审中，也体现在庭外诉讼准备阶段控诉双方已经开始的平等对抗中，这种对抗实际上使得整个刑事司法程序也构成了一个人的“等腰三角结构”。
程序正义的核心内容是程序公正，为了实现程序公正，则必须防止权力滥用而导致的腐败，因而就要实现起诉权、辨护权以及审判权的分立与制衡，这是国家刑罚权实现合理运作的关键所在。但仅实现分立与制衡是不够的，还必须对三方关系进行合理塑造，使其形成一种由控辨审三方构成的有关以法官为顶点，控辨双方平等辨论的运作形式。即以起诉、审判、辨护三权互动为背景形成的控诉平等与法官中立的理想结构模式，由此来保证国家刑罚权的合理运作，达到实现刑事司法程序正义的目的，因此可以认为这种结构模式正是刑事司法程序正义的核心内容。

参考文献：
①肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版等5页。
②陈光中：《应当坚持实体与程序并重》，载2000年6月19日《人民法院报》。
③陈卫东：《再谈程序公正和实体公正的关系》，载2000年9月1日《人民法院报》。
④刑法目标所带有的理想性和刑法的无法完成确定性的特点比较典型的体现了所有实体法的一般特征。
⑤[法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1985年版，第66页以下。
⑥季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第一期。

参考书目：
1、陈光中著，《刑事诉讼法学（新编）》，中国政法大学出版社1996年版。
2、樊崇义主编：《诉讼法学研究（第二卷）》，中国检察出版社2002年版。
3、毕玉谦主编：《中国司法审判论坛（第一卷）》，法律出版社2001年版。
4、陈光中，江伟主编：《诉讼法论丛（第一卷）》，法律出版社1998年版。
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作者：吴宏耀　　时间：2007-11-22 10:29:00　　来源：论文天下论文网

摘要：根据起诉主导权的归属，刑事公诉制度可以分为司法控权与检察控权两种模式。我国刑事公诉制度具有司法控权模式的外观，但在实质意义上，却表现出更多的检察控权模式的特点。以此制度定位出发，我国刑事庭前审查程序的改革，应以促成庭审实质化为目标，走向彻底的起诉书一本主义。
　　关键词：刑事起诉制度；司法控权模式；检察控权模式；庭前审查程序
　　目录
　　一、刑事起诉制度的两种模式
　　（一）司法控权模式：防止公诉权滥用
　　（二）检察控权模式：保障公诉权的有效行使
　　二、我国刑事公诉制度的立法定位
　　（一）讨论范围
　　（二）模式定位
　　三、我国庭前审查程序的改革路向
　　1996年刑事诉讼法修改以来，公诉案件的庭前审查程序一直是我国法学界讨论的热点。而在新一轮的刑事诉讼法修改中，庭前审查程序究竟何去何从更是备受关注。其中，在讨论中，借鉴德国中间程序的制度设计，回归实质审查的改革方案逐渐得到了更多学者的心理认同。然而，研究外国法的目的不是为了简单的制度模仿，而是为了磨练发现问题的眼睛。[1]而且，具体制度的改革不仅需要理论上的融贯一致，更需要与相关制度的整体协调。因此，作为公诉制度的组成部分，这一改革建议的合理性必须从我国公诉制度的整体定位出发加以评判和衡量。
　　制度只是手段而非目的。人类学研究表明，尽管人类的基本需求大致相同，但在种种偶然因素作用下，为了实现同样的需求却可能产生出不同的制度设计。换句话说，对于同一目的，不同的制度在实践效果上可能相差无几。因此，在法律制度研究中，真正重要的不是丰富多彩的制度表现形式，而在于揭示制度的基本功能。
　　基于此，本文首先从整体功能出发，将刑事起诉制度[2]归为两种模式，并分述两种模式的特点与优缺；之后，我们将就我国公诉制度的立法定位展开讨论，并以此为基础，对我国庭前审查程序的改革路向略陈管见，以求教于大方。
　　一、刑事起诉制度的两种模式
　　从系统论观点出发，一项制度的功能必然蕴含于其制度结构之中。因此，关于刑事公诉制度整体功能的定位，必须结合制度模式加以讨论。
　　根据起诉主导权的归属，起诉制度可以分为两种模式：司法控权模式与检察控权模式。[3]其中，对于前者，起诉制度调整的是法官与检察官之间的分权与制衡，其功能主要表现为约束公诉、防止公诉权的滥用；对于后者，所涉及的则是检察官对公诉权的独占与控制，在功能上更多地表现为保障公诉权的高效行使。
　　（一）司法控权模式：防止公诉权滥用
　　司法控权模式主要表现为起诉权（公诉提起与起诉决定）的分权与制衡，目的是防止公诉权滥用。[4]该模式的基本表现形式是：在控、审职能分立的前提下，承担控诉职能的检察官所享有的起诉权仅仅是一种起诉请求权，实质意义上的决定是否交付审判的权力则归属于专门的具有司法性质的起诉审查机关。换句话说，在起诉机制内部，起诉权被法律分割为起诉请求权与起诉决定权，并委诸不同的诉讼主体。其中，检察官享有起诉请求权；对于具体案件，检察官的起诉请求不能直接导致开庭审判，而只能启动一个审查程序。审查程序由具有司法性质的起诉审查机构负责；该机构作出的起诉决定具有开启审判程序、确定审判范围的法律效力。不过，作为司法机构，它只能对检察官的起诉请求作出被动反应。
　　欧美国家的现代刑事起诉制度多属于司法控权模式。自启蒙时代以降，在欧美各国，追诉犯罪已经不再笼统地被看作是社会秩序的福音，而更多地将其视为维持社会安全必不可少的“有组织的暴力”。因此，在法律上，一方面将国家刑罚权严格限定在法律明文规定的范围之内，另一方面，在承认国家负有追诉犯罪义务的同时，试图通过诉讼制度羁束国家追诉权的具体行使，以期尽可能减少国家追诉权的滥用。在西方法治传统中，以权力制衡权力是一种普遍接受的控权理论。因此，在欧美刑事诉讼制度中，对国家刑罚权的程序控制，采用的也是权力制衡的方法。其中，就刑事起诉制度而言，这一权力制衡关系表现为：第一，在诉讼程序上，公诉权与审判权相互牵制：在启动上，审判权受制于公诉权，没有起诉就没有审判；而另一方面，有起诉却并不必然有审判，公诉权受到审判权的监督与控制。[5]第二，在实体上，公诉权与审判权相互分工。也即，定罪权专属于法院，未经审判不得确定有罪；而另一方面，在过程意义上，审判范围又反过来受制于起诉的效力范围，即起诉什么，法院才能审判什么。[6]
　　应当承认，在具体制度上，两大法系也存在着一定差别：英美法国家的司法机构只对提起诉讼的案件进行审查和控制，而对于不起诉的案件，则承认检察官享有广泛的自由裁量权；而在大陆法系国家，即使对于检察官不起诉的案件，也认为有司法监督的必要。不过，即便如此，两大法系的基本立场却是一致的，即通过分权与制衡，起诉权被置于检察官和司法机构的共同管理之下、相互作用之中。而且，在理论上，普遍强调司法审查程序的制衡功能。
　　需要指出的是，随着检察官职业化的不断发展，同时也迫于日益高涨的犯罪浪潮，在欧美国家，司法控权模式尽管在制度层面上仍然具有较大的影响，在实践层面却已呈现出明显的衰减趋势。具体表现为，在司法实践中，检察官对越来越多的案件事实上行使着独立完整的公诉权。其中，在英国，适用简易程序审理的案件无需预审；而近年来，随着可选择审判程序的犯罪种类日益增多，越来越多的案件开始转由简易程序处理。在美国，辩诉交易的广泛使用致使进入正式审判的案件数量只有10%左右。在法国，实际进行预审的案件数量非常有限，[7]而且，立法已经取消了对重罪案件的“二级预审”。
　　（二）检察控权模式：保障公诉权的有效行使
　　检察控权模式的着眼点不在于防范公诉权滥用，而在于保障公诉权的有效行使。在具体制度上，该制度模式具有以下明显特征：第一，检察官独占公诉权，而非分权行使；第二，在具体案件中，检察官自主决定起诉或不起诉；第三，检察官的起诉决定具有启动审判程序、确定审判范围的法定效力。
　　日本、韩国刑事起诉制度是这一模式的典型。在欧美国家，作为司法控权模式的补充，对于特定轻微案件也采行这种起诉模式。如英国以简易程序处理的案件，美国的轻罪案件，法国依照直接传讯程序或立即出庭程序进行起诉的案件，德国依照简易程序处理的案件等。值得注意的是，在欧美各国，该模式一般仅限于轻微犯罪案件；而且，法律如此选择，更主要是基于诉讼经济的考虑。
　　与司法控权模式相比，检察控权模式在功能取向有以下显著特点：首先，在检察控权模式中，就启动审判程序而言，公诉权的行使缺乏来自他机关的制约。少一层制约，多一份效率。因此，该模式的首要特点是强调追诉的效率价值。其次，起诉决定权主体的变化，实质上意味着公诉权运作方式的实质改变。在司法控权模式下，决定权主体是具有司法被动性的审查机构；而在检察控权模式中，检察官尽管有时也被称为“准司法官”，其权力运作却不以被动性为特点。因此，在检察控权模式中，检察官可以通过更积极主动的方式，推动追诉活动向前发展。更重要的是，在检察控权模式中，检察官虽然也需要对侦查结果进行审查，但其审查却毋庸像司法审查那样被限定在已完成的侦查结果范围内，也不必以开庭的方式进行并即时做出裁断。因此，该模式在很大程度上减小了因审查而终止追诉的可能性。再次，在司法控权模式中，司法机构的审查更强调对被告人不受任意追诉权的司法保障；而就检察控权模式而言，由于决定权主体是同样肩负追诉职能的检察官，该制度更倾向于对侦查结果的补充与强化。例如，在日本，检察官在法律上属于第二位的侦查机关。对此，日本刑诉理论一般认为，“从维持公诉的观点来看，检察官需要对移送案件进行补充侦查。……检察侦查与警察侦查功能不同，检察侦查应该从自己的立场补充警察侦查”。[8]因此，在实际效果上，检察控权模式更有助于对犯罪的追惩。
　　总之，在检察控权模式中，尽管制度体系也包含有保障无辜的因素，但在整体功能上，该模式更强调公诉权的有效行使，更强调对犯罪的有效追诉；而对于公诉权滥用，该模式则持一种乐观态度，基本上不存在有效的控制机制。对此，日本学者解释说，“这是因为考虑到，作出起诉处分的案件要在法院进行公正的审理，只要具备诉讼条件，即作出有罪或无罪的实体裁判，如此即可达到审查起诉的正确与否的目的了”。[9]
　　在日本，针对因检察官独占公诉权而可能出现的公诉权滥用问题，辩护实务上产生了公诉权滥用理论。公诉权滥用理论以检察官积极的起诉处分应予必要限制为由，主张：因公诉权滥用所提起的公诉应当裁判无效。最初的公诉权滥用理论只涉及“无嫌疑起诉”、“恶意诉讼”等实质性滥用公诉权问题；后来，该理论逐渐扩大到包括“非典型诉讼条件论”（轻微犯罪起诉、不平等起诉）、“根据违法侦查起诉”等多种情形。[10]
　　关于公诉权滥用问题，我们的基本看法是：该问题实质上是一个检察控权模式的内生性问题。检察控权模式所契合的诉权理论是实体性审判请求权说。对于该学说与滥诉理论的关系，田口守一教授分析说：“实体性审判请求权说主张，提起诉讼不以犯罪嫌疑为前提。这个观点认为，无嫌疑起诉也合法。因此，这种观点不会产生检察提起公诉是否合法的公诉权滥用思想。而‘无嫌疑起诉’的问题，实际是公诉权滥用论的导火线。实体性审判请求权说主张，一切问题都应交付法院进行有罪无罪的实体性审判。公诉权滥用论讨论的问题是，在刑事司法中，也应该存在优于刑罚性价值的价值（例如平等、公正、迅速等）。从这个角度来看，实体性审判请求权说不会产生公诉权滥用的思想。”[11]因此，在该制度模式下，公诉权滥用问题尽管事实上存在，在制度上却不可能凸现出来，更不可能得到圆满解决。[12]以日本学者讨论的第一种情形为例：在司法控权模式中，司法机构制约检察官起诉权的核心恰恰在于对控方的证据进行实质性审查，以确认客观犯罪嫌疑的有无及大小。例如，在德国，在裁判是否开始审判程序时，“根据侦查程序结果，认为被诉人有足够的犯罪行为嫌疑”是法院裁定交付审判的前提条件。而所谓“有足够的犯罪嫌疑”，即“其极有可能会被判有罪”。[13]再来看美国的预审。在预审中，审查的重点是指控是否具备法律要求的证据条件，即合理根据（probable cause）。对此，美国学者一般认为，“尽管逮捕的标准也是合理根据，但大陪审团或预审听证使用的合理根据标准被广泛认为是一个更高的证据标准”。[14]然而，在检察控权模式中，控方的起诉是否有足够的证据支撑，却无法在起诉时进行审查和衡量，而只能等到审判程序的最后，作为有罪与否的实体问题进行裁断。
　　二、我国刑事公诉制度的立法定位
　　我国现行刑事诉讼制度导源于对西方法律制度移植。因此，尽管我国刑事起诉制度（尤其是公诉制度）与欧美各国有着显著不同，但不能因此而否认我国起诉制度具有现代起诉制度的一般特性。其实，如果承认各国起诉制度虽有相似却绝无雷同，那么，我们将看到，任何国家的起诉制度都是现代性融合地方特色的产物。
　　不过，制度上的相似并不意味着制度实践的雷同。制度的实践有赖于人。因此，人的法律观念将最终决定着制度的实践面孔。而在我国法制建设中，“宣告废除固有法，固然是轻而易举的事，但要从司法人员及社会大众的脑海里，铲除根深蒂固的传统法律观念，则是非常的困难，往往需要几代的时间。而要使司法人员及社会大众能认识、理解从外国引进的法律，并进而肯定其价值，甚至运用自如，则所需时间，恐怕又要更长了。”[15]因此，尽管在制度上，我国起诉制度已经呈现出现代起诉制度的一般特性，但在实践层面，我国起诉制度究竟表现如何却不无疑问。故此，我们认为，关于我国起诉制度的功能定位问题，关注的焦点不应当是制度，而应当是制度实然功能；尤其是，在我国刑事起诉制度中，这些功能的实现程度以及它是以何种方式实现的。当然，我们的意思并非说，我国刑事起诉制度自身已经无可挑剔，而是强调：只有通过具体功能实现程度及实现方式的讨论，才能更清楚地看到我国刑事起诉制度的真实情况，从而明确制度完善的基本方向。
　　（一）讨论范围
　　在起诉问题上，我国一直坚持公自诉并行的立法模式，并以公诉为主自诉为辅、公诉优先自诉补充为其基本特征。就制度层面而言，我国公自诉案件的案件范围呈现出一种复杂的交叉关系，并以强调公诉为主为特色。其中，第二类自诉案件实质上属于被害人可以选择自诉程序的公诉案件；在具体案件中，究竟采用公诉程序还是自诉程序，取决于被害人的选择。第三类自诉案件属于“公诉转自诉案件”，其立法意图是制约公诉而非取代公诉。即使一般认为属于“纯自诉”的第一类自诉案件（即告诉才处理的案件），公自诉权限也并非像想象的那样泾渭分明。在我国刑法上，除第270条规定的侵占罪外，关于告诉才处理的犯罪的立法模式，均由一般规定和但书两部分构成。也即，尽管这些犯罪原则上属于告诉才处理案件，但是，如果犯罪情节严重，则仍应归为公诉范围。[16]
　　然而，在实践层面上，我国公自诉案件却更多地表现为泾渭分明的截然两分关系。这首先表现在案件的程序归属上。在论述案件的程序归属问题时，“公自诉案件范围”这一习惯表述本身已经包含了公自诉案件两分的对立关系。其实，在我国立法中，公诉、自诉仅仅是法律设定的两种追诉程序；它们针对的是具体个案，而非按照特定罪名划分的类型化案件。然而，在使用“公自诉案件范围”这一概念时，人们事实上已经包含了将犯罪案件在一般意义上划分为公诉案件与自诉案件的意思。语言是生活现实的反应。在我国司法实践中，适用公自诉程序的案件范围基本上对应于根据罪名划分而成的特定类型，而且，以罪名类型化后的案件，一旦被划定为自诉的案件，也就意味着自此将与公诉程序不发生任何关系。对此，第二类案件可谓典型。在我国司法实践中，一直存在着一种“应当明确规定哪些案件属于第二类案件”的倾向；而司法解释一旦根据罪名对此作出限定，那么，涉及这一罪名的案件将被视为被害人的事情，国家追诉机关基本不再干预，并自认为不宜干预。其次，公自诉程序的两分关系还体现在程序运作上。根据我国刑事诉讼法的规定，公自诉程序基本上是两种各自一体的程序，二者如果发生关系，也仅仅限于自身程序终止之后。因此，在具体实践中，如果一个案件已处于自诉程序之中，也就意味着完全排斥了公诉力量的救助，如，检察官参与自诉、担当诉讼，[17]或者检察官有权随时接管诉讼。[18]
　　由于司法实践中公自诉案件基本上处于彼此分离的关系，同时考虑到公自诉案件数量上的悬殊关系，本文以下关于我国刑事起诉制度功能的讨论仅限于公诉案件的起诉制度。
　　（二）模式定位
　　如果以交付审判为标志，我国公诉案件的起诉制度由两部分组成：人民检察院对公诉案件的审查起诉；人民法院受理案件后的庭前审查。因此，从外观上看，我国公诉制度类似于司法控权模式。但是，1996年刑事诉讼法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”据此，人民法院受理案件后，只需进行形式性审查，而不再就是否有充足证据进行实质审查。为了强化这一立法成果，六部委司法解释第37条对此做出了更为具体的规定。
　　因此，对于我国公诉制度，应明确以下三点：第一，在我国立法上，起诉制度的整体架构类似于德国。但是，与德国“中间程序”相比，在我国起诉制度中，司法权对公诉的庭前审查自始就不构成一项独立的程序，而是作为法庭审判程序的先头程序建构的。因此，在庭前审查法官与庭审法官不分的制度框架下，“先定后审”、“法官预断”的现象在所难免；加之强调控制犯罪的司法传统，在1996年刑事诉讼法修改前，庭前审查几乎在实质意义上取代了法庭审理，并因此导致了庭前审查程序的变革。然而，在庭前审查与法庭审判程序不分的框架下，实践已经证明，通过弱化庭前审查的实质内容以防止“法官预断”必将收效甚微。[19]
　　第二，根据我国现行立法，庭前审查根本不具有制约公诉的能力。且不说法律规定的形式性要件的制约力如何，单单就程序设置而言，六部委的司法解释其实意味着：只要人民检察院提起公诉，就必须开庭审理，尽管材料不足可以要求补充。
　　第三，从立法目的看，现行法保留庭前审查的目的不是为了制约公诉权，而是为了避免法官在对案件一无所知的状态下进入法庭审判。顾昂然在《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》中指出，在庭前审查中只需作形式性审查，“至于证据是否确实，在法庭上有双方质证，进行核实，不需要在开庭前全面调查”。[20]那么，为什么还要规定“附有主要证据复印件或者照片”呢？或者换个角度提问，所附的“主要证据”将产生什么后果呢？答案显而易见：为了让法官在开庭审理前就能够对案件有所了解。刑事诉讼法修正后的很长一段时间内，关于主要证据范围的争论，也都暗含了这样一个基本共识：在目前条件下，必须让法官在开庭前能够看到一定的案卷材料。显然，如果不是为了让法官能够事先对案件有所了解，彻底引入起诉书一本主义应该是防止“先定后审”、“法官预断”的最佳选择。
　　上述分析表明，在我国，庭前审查制度尽管具有司法控权的制度外观，但在实质意义上，却承担着与司法控权模式截然不同的功能。故此，就起诉问题而言，我们基本上可以不用考虑司法权的存在；而且，在起诉与庭审的实际关系上，我国起诉制度更应该划归检察控权模式。[21]
　　检察控权模式的整体功能在于保障公诉权有效行使。这一特点在我国起诉制度中表现得尤其明显。首先，从审查起诉的内容看，防止漏诉是审查起诉的重要任务之一。刑事诉讼法第137条规定了审查起诉时必须查明的五项内容。其中，第二项即“有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人”。对此，学理解释说，“审查时应注意查清犯罪嫌疑人的全部犯罪事实，而不能满足于查清部分主要犯罪事实，在共同犯罪案件中要注意查清是否还有其他应当追究刑事责任的人。” [22]
　　其次，在审查程序上，更注重强调对追诉犯罪的补强和参与。根据刑事诉讼法第140条的规定，对于证据不足的案件，检察机关不能直接作不起诉处理，而应当再给侦查机关一次或两次查明犯罪事实的时间和机会，甚至代为查明（“也可以自行侦查”）。换句话说，人民检察院的审查起诉活动绝非被动、中立的审查，而是一种包含追诉偏向的对侦查结果的补充。
　　再次，在审查后的处理上，更强调起诉制度的案件输入功能。在我国，经人民检察院审查起诉，案件的处理方法有两种：提起公诉或不起诉。如前所述，在提起诉讼方向上，我国公诉权几乎畅通无阻。然而，在不起诉方向上，我国刑事诉讼法却规定了十分繁密的制约机制。而且，无论是从理论研究还是诉讼实务，如何进一步加强我国不起诉制约机制、如何控制不起诉数量一直是备受关注的焦点问题。 [23

　　三、我国庭前审查程序的改革路向
　　在刑事诉讼法在修改的相关讨论中，论争的焦点主要集中于庭前审查程序的模式选择问题。因此，有必要先对我国1996年庭前审查的改革予以简要的回顾。从立法的初衷看，立法（尤其是参与立法的学者）主要着眼于克服“先定后审”、排除“法官预断”，以实现庭审活动的实质化。然而，从司法实践效果看，这一立法初衷并没有真正如期兑现。[24]而且，2003年3月14日开始试行的《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》也在实质意义上侵蚀着这一改革成果。该司法解释第6条规定：“对于决定适用本意见审理的案件，人民法院在开庭前可以阅卷。”如果考虑到该司法解释适用案件的宽泛程度，[25]那么，该条规定实质上已经篡改了96年刑事诉讼法改革庭前审查方式的基本方向。然而，需要指出的是，无论是司法实践中普遍存在的对程序性审查的抵触，还是司法解释中对“庭前阅全卷”的回归，其基本出发点均与西方国家“以司法权制衡公诉权”的制度理念无关，而更多地体现了我国司法界长期形成的“庭前查明事实、庭上核实验证”的司法传统。
　　在新一轮的刑事诉讼法修改中，尽管论述者的出发点不尽相同，庭前审查程序必须予以改革却已成为理论界和实务界的基本共识。对此，多数学者认为，庭前审查程序的改革仍然应当以克服“庭前预断”、实现庭审实质化为基本方向，但是，在制度设置上却存在着两种不同的改革思路：一种观点认为，为了克服庭前预断，应当沿循96年刑事诉讼法的改革方向，最终走向起诉书一本主义。另一种观点则认为，随着我国庭审方式日益强调控辩之间的对抗，为了保证庭审活动能够有重点、有秩序地进行，庭前审查程序还必须肩负起审前准备的重任。因此，在制度设计上，我们不仅要实现“防止预断”的目标，还应当考虑“如何有效地准备庭审”。为此，该观点主张，庭前审查程序的改革，应当在实现审查法官与庭审法官分离基础上，强化庭前审查程序在整理争点、裁处证据等问题上的庭前准备功能。
　　我国庭前审查究竟应当如何选择确实是一个十分棘手的问题。对此，我们的基本观点是，制度改革必须针对自身的病灶。每一种选择方案，就其自身而言无所谓优劣好坏，关键看是否适于特定的制度环境。
　　关于起诉制度整体功能的比较法考察已经表明，就防止公诉权滥用而言，司法控制模式确实比检察控权模式更科学、更有效。因此，如果从防止公诉权滥用的立场出发，采行庭前审查法官与庭审法官分离并实行庭前实质审查无疑是一种较好的选择方案。但是，也必须看到，这一功能的兑现，更多依赖于法官是否具有捍卫公民基本权利的基本信念。如果法官脑袋中仍然是协助追诉机关深挖犯罪的追诉观念，即使具有司法控权的制度外观，其实质效果难免又要回到96年以前的老路。
　　而且，如果着眼于实践，那么，我们还必须面对以下问题：单位同仁之间微妙的人际关系、实际操作中可能出现的庭前审查结论对庭审法官产生的间接心理影响、庭审法官为照顾庭前审查法官的“面子”而延续庭前审查结论，以及制度罅隙中可能出现而又难以加以制度规范的其他类似问题。更重要的是，在思维习惯上，我们很难将庭前审查的初步结论与法庭审判的最终结论区别开来，在庭前审查实行实质性审查的情况下更是如此。其实，这一问题即使在法文明高度发达的德国也同样存在。在德国，“对于中间程序的价值（意义）自始即具争论。反对者的主要立论乃在于，当法院裁定要开启审判程序时，由于其已对被告认定具有充分之犯罪嫌疑，因之，法院在进行审判时，有其预先之负担（vorbelastet）（至少从外表来看）。”[26]而且，就实践效果看，“心理学研究显示，预断很难被推翻，即使审判中又出现新的证据” .[27][28]如果考虑到我国法官队伍当前的职业化程度，德国学者的上述疑虑更应该引起我们的反思和关注。
　　而且，更有意思的是，检察控权模式的典型立法例主要存在于深受中华文明熏陶的国家与地区。[29]于是，我们在此似乎不得不深思文化传统对制度选择的影响。中华儒家文化是一种与西方文明有着明显区别的文化传统。在儒家文化中，防止权力滥用的根本方案不在于权力之间的制衡，而在于伟大人格的塑造。因此，在东方人眼中，西方普遍流行的分权制衡机制总显得有叠床架屋之感。恰如日本学者在分析公诉权滥用问题时所考虑的那样，既然提起公诉后案件将接受审判程序的检验和评判，在审判前再设置一道司法控权机制便显得多余了。因此，尽管日本曾一度模仿法国建立了预审制度，但终因“考虑到……预审和公审之间存在不必要的重复等情况”，于1947年废止了预审制度。[30]在我国，1910年奏进的《刑事诉讼律草案》虽然在第二编第一节“公诉”题下专节规定了“预审处分”，却一改预审制度在西方法制中所具有的“准备审判之程序”的性质，而将其作为侦查权限归属“检察厅管理”。对此，徒增繁琐同样是其重要理由之一。[31]
　　基于上述考虑，我们认为，沿循克服“庭前预断”、实现庭审实质化这一改革方向，在现行起诉制度基础上，进一步弱化法官对起诉活动的参与，从而走向纯粹的检察控权模式，应该是一种较为可取的选择。当然，这一选择必须付出一定的代价。如前分析，检察控权模式暗含着公诉权滥用的风险。但是，如果考虑到，我国庭前审查程序自始至终就没有控制公诉权的理念和传统，这种风险其实早已经存在，而非选择检察控权模式的新现象。因此，公诉权可能被滥用的风险，并不足以构成我们选择检察控权模式的障碍；相反，这种选择反而会让我们从司法控权的假象中解脱出来，更认真地直面并思考公诉权滥用问题。
　　更何况，制度最终依赖于人的操作。因此，在检察控权模式下，公诉权可能被滥用的风险大小主要取决于检察官的职业道德水平、客观中立意识等人的因素。从我国控权传统和实践看，[32]通过内部规则与上下级约束，也同样可以对公诉权的实际运作进行有效的调控和监督。于此，日本检察官制度及其“精密司法”不失为有益的借鉴。
　　如果选取彻底走向起诉书一本的起诉方式，我们还必须澄清以下来自反对者的疑虑：第一，我国法官素质能否适应庭前不阅卷的制度设置？这是我国实务界与多数学者反对起诉书一本时最经常提出的质问。然而，这一貌似基于现实的考虑，却包含着太多的自相矛盾。首先，在司法实践中，真正令人担心的法官素质是什么？-是法官认定事实的能力（职业技能），还是法官对事实认定权的滥用（职业操守）？显然，随着权力滥用现象逐渐成为公民日常生活经验的一部分，我们已经不能再对后者视而不见；而于公开法庭调查证据的本意，正是为了置法官于公众监督之下，以杜绝暗箱操作的流弊。至于前者，我们必须承认，由于我国法官更多来自于院校毕业的学生，而且，学历较高者往往无需很长时间就能够充任审判员，因此，与其他国家的职业法官相比，我国的一些法官确实不具有丰厚的社会阅历和审理经验。然而，现在的问题是：单就事实认定而言，难道我们的法官真得连外行人充任的陪审员都不如？在我国司法实践中，人民陪审员不就是在不阅卷的情况下进行审判的么？其实，在我国司法实践中，法官希望庭前能够查阅案卷，其真实动机并非因为自认能力低下，而在于不愿意在法庭上调查证据。[33][34]因此，“法官素质能否适应”这一问题，其实质在于“法官对案件的认识能否来自庭审之外”；而这恰是我国学者改革庭前审查程序所要解决的问题（即先定后审、法庭审理走过场）。其次，再来看庭前阅卷问题。反对起诉书一本而主张走庭前审查之路的学者，往往主张庭审法官与庭前审查法官分离。那么，对于庭审法官而言，不同样是“庭前不阅卷”么？-以“我国法官素质不能胜任一步到庭”反对起诉书一本，是否意味反对自己呢？
　　第二，与起诉书一本相比，庭前审查程序还兼具整理争点等庭审准备方面的优点。对此，必须澄清的是，起诉书一本的起诉方式并非“一步到庭”，并非否认法庭为了审判而进行必要的庭前准备活动。相反，我国学者在“庭审准备程序”的讨论中引用的资料恰恰来于实行起诉书一本的英美与日本。那么，就庭审准备功能而言，与起诉书一本相连的庭前准备与独立的庭前审查程序何者更好呢？在我看来，前者具有以下三方面的优点：首先，由于庭前准备是法庭审理的前伸，因此，辩护方更容易参与其中；由此，将推动我国庭前审查方式从单方面审查控方案卷，转向以开庭方式同时听取控辩双方的意见。其次，庭审法官直接主持庭前准备活动，可以避免独立设置庭前审查法官所带来的人力问题。第三，与独立设置庭前审查法官相比，此种庭前准备活动直接联通之后的法庭审理活动，有助于保证庭前准备活动与法庭审理的连续性，从而促使庭前准备活动真正成为“法庭审理的准备”。而且，更重要的事，通过庭前准备活动，庭审法官可以预先对案件情况有所了解，[35]以避免普遍担心的（单独设置庭前审查法官必然导致的）庭审法官在开庭审理前对案件情况一无所知的窘境。
　　注释：
　　[1]比较法学者达维多教授曾云：“比较法的功能不单在记述法，而在于法的改良”。参见[意]莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第2页注释2.
　　[2]刑事起诉制度包括公诉制度与自诉制度。由于刑事公诉是现代刑事起诉制度的主流，除特别说明，本文的刑事起诉制度特指公诉制度。
　　[3]社会学研究告诉我们，“由于对其他文化生活方式了解甚少，人们总认为自己社会的规范和价值观念是无法避免的，而不是可以任意选择的”（[美]尹恩·罗伯逊：《现代西方社会学》，河南人民出版社19988年版，第87页）。因此，为了提高对我国公诉制度的自觉意识，比较法方面的研究自不可少。然而，在研究中，人们常常以我国起诉制度为框架、以检察官为中心对外国制度进行任意的裁剪，完全忽视了司法权在外国起诉制度中的重要地位。因此，我们主张，在进行起诉制度比较时，应当采取一种更具包容性的研究视野，并注重对不同的制度类型进行分类。在《刑事审判前程序研究》一书中，我们曾根据公诉权的分配方式，将公诉权行使方式概括为垄断式和分权式（第295页）。在此，我们试图进一步明确，在分权式中，究竟是谁在实质意义上决定着公诉的提起。
　　[4]从诉讼历史看，控审分离是对纠问式法官的否定。因此，就其产生历史而言，现代刑事起诉制度的立法初衷在于：以起诉权抑制司法权的审前扩张。但是，在现今的司法实践中，这一制度的意义则更多表现为：司法权对起诉权的控制。
　　[5]在制度设计上，有英美的预审制度、法国传统上的“二级预审”、德国的中间程序、意大利的初步庭审。
　　[6]关于起诉的实体效力分析，详见宋英辉、吴宏耀：《审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第320页以下。
　　[7]其中，检察官提起追诉的案件中，进行预审的案件大约为10%.参见法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第518页。
　　[8][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第96页。
　　[9][日][来源:论文天下论文网 lunwentianxia.com]土本武司：《刑事诉讼法讲义》，董璠舆、宋英辉译，（台）五南图书出版公司1997年版，第180页。
　　[10]现今，日本理论关于公诉权滥用问题的讨论，主要包括三个相互联系的组成部分：1.公诉权滥用的具体情形。一般认为，构成公诉权滥用的情形有三：第一，没有嫌疑而起诉。该理论视客观的犯罪嫌疑为起诉条件之一，并认为，如果没有这种客观的嫌疑就提起了公诉，即构成违法，法院应当以驳回起诉或中止程序的方式，否定其公诉效力。如明显无罪，经被告人申请，可以进行无罪裁判。第二，超越追诉裁量而作出的起诉，具体包括轻微犯罪起诉、不平等起诉或恶意起诉等。该理论认为，在这些情况下，虽客观上存在公诉权，但因被用于不当目的而构成权力滥用。起诉犹豫不是完全的自由裁量权，而是基于第248条要件的羁束裁量（法定的便宜主义）；不是积极的刑事政策上的处分，而是有消极的释放犯人的处分（放弃起诉处分）。因此，虽有客观嫌疑但具有起诉犹豫事由可以不起诉时，应作出不起诉处分而不允许起诉。第三，基于违法侦查而做出的起诉。具体包括：根据违法的诱惑侦查的起诉；对犯罪嫌疑人施加不当暴力、实施违法侦查的起诉；根据不平等侦查的起诉；拖延少年案件移送家庭法院所导致的起诉等。该理论认为，因不允许基于违法侦查的起诉，对于违法侦查在先的公诉应归为无效。2.处理公诉权滥用问题所应适用的审理程序。一般认为，当其一看即明的情况下，应当在开始程序的阶段透过特别程序进行；非一看即明的情况下，应当在开头程序完毕后开始调查证据之前的阶段，以特别程序进行。在此情形下，提出公诉权滥用的主张和举证责任在被告。3.如何处理。在处理上，有的主张判决不予受理、中止程序，也有的主张判决免诉。
　　对于上述公诉权滥用理论，土本武司博士基本上持完全否定的态度，并对该理论所列的三种情形逐一进行了分析。土本武司认为，对于情形一，论者将最终应成为有罪或无罪的实体裁判对象的事由视为诉讼条件，与理不符且没有任何意义；对于情形三，在司法实践中也已通过排除非法证据而得到了合理解决。至于情形二，最高法院判例已经有了较明确的处理方案，即除非提起公诉本身构成职务犯罪，公诉提起皆有效。详见[日]土本武司：《刑事诉讼法讲义》，董璠舆、宋英辉译，（台）五南图书出版公司1997年版，第180页以下；[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第117页。
　　[11]日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第117页注释2.
　　[12]因此，尽管我国台湾地区的学者对公诉权滥用早有顾虑，但面对当时的制度设计，却也只能表示无奈。“近年来在刑事裁判实务上虽重视公诉权滥用之理论；但……法院对于自诉案件，……得以裁定驳回其自诉，固重在防止自诉权之滥用；惟在公诉案件，检察官不计其犯罪客观的嫌疑是否存在，任意起诉者，在实务上所采之动向有三：一、其起诉之程序，既无违背规定，法院不得指其公诉为不适法，予以排除。二、被告虽主张检察官之起诉，有追诉裁量权滥用之情形，法院亦不得据此主张，而审查检察官之诉追裁量权有无滥用。三、检察官就被告犯罪事实，有举证责任，如检察官之举证不足法院得有合理的可信，其形式的举证责任未尽，法院自应为有利于被告之裁判。且本法并无控制公诉滥用之规定，应起诉而不起诉或不应起诉而起诉者，除……应负渎职罪责外，在理论上仅成实体法上问题，不成诉讼法上问题。”陈朴生：《刑事诉讼法实务》，（台）三民书局1981版，第342页。
　　[13][德]Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，（台）三民书局1998年版，第434页
　　[14][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽 & 南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第387页。
　　[15]中国法制史学会编：《中国法制现代化之回顾与前瞻》，（台）台湾大学法学院1993年版，第335页。
　　[16]其中，立法上又分为两类：第一，对于暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪，法律以具体的犯罪情节（如致人死亡或重伤）为划分界线；第二，对于侮辱、诽谤罪，法律则仅仅笼统地规定“但严重危害社会秩序和国家利益的除外”。
　　[17]参见我国台湾刑事诉讼法第330条、第332条、第336条、第347条。
　　[18]参见德国刑事诉讼法第377条。该条第二款规定，检察院可以在判决发生效力前的任何阶段接管自诉案件。
　　[19]对此的详细检讨，参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第150页以下。
　　[20]陈光中、严端主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义与应用》，吉林人民出版社1996年版，第404页。
　　[21]从有诉必审出发，龙宗智先生将有将此种模式称之为“易发型”审判程序。龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第161页。
　　[22]陈光中、严端主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义与应用》，吉林人民出版社1996年版，第178页。从有诉必审出发，龙宗智先生将有将此种模式称之为“易发型”审判程序。
　　[23]除刑事诉讼法确立的公安机关的复议、复核；被害人的申诉、自诉，被不起诉人的申诉外，最高检司法解释还进一步强化内部监督机制：第一，存疑不起诉、酌定不起诉由检察委员会讨论决定；第二，对于自侦案件作出的存疑不起诉、酌定不起诉决定必须报上级人民检察院备案。《人民检察院刑事诉讼规则》第286条、第289条；第292条。
　　此外，需要指出的是，在有关强化不起诉监督的论述中，德国“强制起诉程序”往往被作为可资借鉴的制度之一。但是，在德国，强制起诉程序是与法定起诉原则密切相连的一项制度，在范围上仅限于检察官依据第171条所作的不起诉。至于作为起诉便宜主义而引入的微罪不起诉、附条件不起诉等，则属于检察官的起诉裁量范围，所作不起诉决定不受强制起诉程序的制约。
　　[24]龙宗智教授将这种妥协折衷的制度改革所带来的相应问题归纳为四个方面：第一，排除预断的立法意图没有达到；第二，听前了解案情部全面；第三，庭前审查的内容不确定；第四，复印件移送制度为案件的全面实体审查创造了可能，造成“穿新鞋走老路”，有可能导致庭审走过场。详见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第150页以下。
　　[25]根据该司法解释第一条规定，除死刑案件外，凡被告人自愿认罪的案件，只要符合一定程序性条件，即应首选“认罪审程序”进行审判。
　　[26][德]Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，（台）三民书局1998年版，第432页。
　　[27][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第133页。
　　[28]奥地利作家卡夫卡以文学的夸张手法对此进行了辛辣的描绘：“‘所有这些人都同意这样的看法，即：起诉决不是轻率地提出来的，法院一经对某人提出起诉，它就坚信这个被告有罪，如果要消除这种信念，那真是困难万分。’‘困难万分？’画家问道，一只手向空中一挥，‘法院从来不会消除这种信念的。如果我把所有的法官一个挨着一个都画在画布上，你站在这块画布前为自己进行辩护，那么，你将会比在真的法院里进行辩护取得更多的成功。’”卡夫卡：《诉讼》（第七章“律师-工厂主-画家”），上海译文出版社2002年版，第110页。
　　[29]2002年以前，我国台湾地区刑事公诉制度亦属于检察控权模式。2002年2月8日，台湾地区刑事诉讼法对第161条进行修订，引入了起诉审查制度。该条第二款规定，法院在第一次审判期日前，应对检察官提出的证据进行审查；审查后，“认为检察官指出之证明方法显不足认定被告有成立犯罪之可能时，应以裁定定期通知检察官补正；逾期未补正者，得以裁定驳回起诉”。
　　[30][日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译。，法律出版社&日本国成文堂联合出版1997年版，第409页。
　　[31]在草案中，陈明的立法理由有三。其中，第二项理由是：“夫警察官及检察官所掌侦查处分，与推事所掌之预审处分，虽有予以强制权与否之别，而实则彼此调查事宜大同小异。以无所差别之调查，乃经三次程序，可谓徒劳无益。”
　　[32]例如，为了防止检察机关滥用酌定不起诉、存疑不起诉，最高检通过司法解释规定，此类不起诉决定应当检察委员会讨论决定；属于检察机关自侦案件的，还应当报上一级检察院备案。
　　[33]在司法实践中，“办案期限太短”是法官最大的抱怨。然而，在刑事案件中，一个半月的办案期限（民事案件中，六个月的办案期限），法庭审理的时间究竟占了多长时间呢？由此，我们不难知道我们的法官是在法庭上还是在法庭外办案的了。
　　[34]这种法庭外查证证据的实践做法，危害极大。且不说为法官舞弊提供了较大的空间，也不说如此调查证据是否违背程序正义，单就其对庭审制度的影响，它不仅架空了法庭审理活动，而且很大程度上削弱了严格遵守法定程序的内在动力和现实必要。以证人出庭作证为例。既然证人不出庭作证也可以查明案件事实，法院又何必去自讨苦吃去贯彻证人出庭作证的规定呢？而另一方面，在论及庭审制度改革时，证人不出庭作证又每每反过来成了“改革超前”的现实理由。
　　[35]这也是一种“先见”。但是，与现行庭前审查制度所形成的“先见”不同，这是一种在控辩双方共同影响下的“先见”，而非在审查控方材料所形成的单方面的“偏见”。

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作者：刘伟伟　　时间：2007-11-22 10:31:00　　来源：论文天下论文网

「内容摘要」客观真实与法律真实之争自古以来引起法学家们喋喋不休的论争。本文从两者的概念出发，分析了客观真实所受到的挑战及法律真实的优点，从而建议在刑事诉讼中适用法律真实，并指出法律真实实现的途径。
　　「关键词」客观真实法律真实刑事诉讼
　　法追求真实，这是实现正义的必然要求，也是法本身所需要实现的目标。法律是人类理性的精华，只有建立在事实的基础上的法律裁判才是真实的，才能获得普遍的承认。但对于“事实”应当如何理解，自古以来却引起法学家们喋喋不休的争论。具体而言就是客观真实与法律真实的论争。
　　一、客观真实和法律真实的概念
　　“客观真实”这个词是从大陆法系的“实质真实”演化而来的，它是指在诉讼中，司法工作人员运用证据所认定的案件事实符合案件发生的客观真实情况，也就是我们通常所说的查明案件事实真相，是主观符合客观的真实。这些案件事实的发生、发展等过程是不以人的意志为转移的，又能被人的意识所反映。
　　“法律真实”是指司法工作人员运用证据认定的案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准，这个真实就是证明原发案件事实的证据，以及由证据组织起来的具有法律意义的事实。法律真实可从两方面来理解：一是从法律意义上看证据的客观性、关联性、合法性以及由证据证明的事实的真实性；二是从法官确认的程序上、判断上的真实性。法律真实并不绝对等同于主观真实，它包含有客观真实的内容，是建立在客观真实基础之上的。同时，法律真实是一种相对的真实，因为它不可能完全等同于案件事实。从认识论上讲，人的认识是无限的，但在一定的时空内，人的认识是有限的。
　　二、法律真实对客观真实的挑战
　　客观真实和法律真实的论争最早是在刑事证明标准问题中被论及的。在我国，由于受传统文化的长期影响，人们在处理事情的价值选择上，习惯于追求事物的实质合理。就一个法学工作者或司法实际工作者而言，也注重和垂青实质合理的法律。所以我国传统的事实观是“客观真实观”，即认为这一事实应当理解为司法应以 “客观存在的事实”为依据。然而，随着社会的发展，客观真实受到越来越多的挑战。
　　（一）人权保障对客观真实的挑战
　　中外历史上一度将查明事实真相作为刑事诉讼的唯一目的，为此而不择手段，古代种种令人发指的酷刑，很大程度上就是在这样的诉讼理念下产生发展起来的。随着人类文明的进步，尤其是人权观念的出现，加大了人们对追求事实真相合理性的思考，认识到刑事诉讼活动应该与其所处的时代精神，社会条件相适应。在追求查明事实真相的同时，也应该兼顾其他的社会利益和要求。尽管由于各国法律状况、文化传统、政治制度等因素的不同，“其他的社会利益”也不尽相同，但是基于对个体的尊严的尊重，尊重和保障人权已成为最重要的社会价值之一。刑事诉讼作为社会中存在的一种纠纷解决机制，无可避免的要涉及公民的人身自由，财产乃至生命等最基本的权利，对涉诉人员尤其是被追诉者的权利影响甚大。涉诉人员作为客观存在的社会个体，同样也享有基本人权，不能因为涉诉而被任意剥夺。因此，尊重和保障人权在刑事诉讼中就凸显得十分重要，这就在价值选择上对客观真实提出了挑战。
　　（二）认识论方面对客观真实的挑战
　　除却人权保障这一社会价值的挑战外，客观真实还面临认识论方面的攻击。事物是复杂多变的，存在复杂的因果关系，认识事实真相往往受客观条件的制约，对客观事物的认识是一个相对的认识过程。日本著名导演黑泽明在其代表作《罗生门》中对一个本应很简单的杀人案件，因为叙述者立场和视角的转换，观众竟然看到了四个不同的故事版本（强盗、女子、丈夫、樵夫）。在影片中，黑泽导演通过真实的描述来探讨人性，在真实是什么的追问中凸现了人性的弱点——人们对不利于自己的事实会本能地回避，在生活中，每个人都会接受并下意识地建构仅符合其个人需要的事实认定。
　　日本刑事诉讼法学家藤重光教授就指出： “真正的绝对真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界里，真实毕竟不过是相对的，诉讼领域中真实当然也不例外。”当启蒙运动对个体的权利开始张扬，人本主义思潮的兴起，刑事诉讼领域中产生了“有疑，有利被告原则”这一被法学界认为是“现代刑事诉讼的铁则”的原则。这一原则的确立标志着单一追求客观真实的刑事诉讼理念已被打破。由于人类认识的局限性和法律体制运行的种种困境，法律不可能达到完全真实的程度，只能无限接近事实，因此法律形成了自成体系的事实认定状态——法律真实，以此建立起了法律体制及其运作模式。[1]裁判者固然是通过审查控辨双方提供的或自行收集的证据材料对案件的事实真相作出明确的揭示，但这种对事实的揭示只是为了争端的解决提供一定的事实基础和依据，不是最终目的，裁判者就争端的解决所作的判决结论，并不一定非得建立在客观的基础上不可。裁判者在程序上所作认定的事实应该是法律上的事实。这种事实应该建立在裁判者听取各方的证据，意见的前提下，当庭所作的主观判断。

　　三、法律真实在实践中具有更高的操作价值
　　其一、人类认识能力的局限性。任何事情一旦发生就立即变成历史，而历史常常是无法真实再现的。每个人的背景不同，认识能力不同，经验不同，世界观、价值观、人生观不同，对事物的认识标准就不同。更何况，在人们认识的长河中，客观事实是一个带有终极意义的问题，即使在一时一事上能达到客观事实，按照绝对真理与相对真理的辩证关系，也只能是相对的。人们对于案件的记忆和表述都有客观或主观的不可靠性，法官也不可能让时光倒流来揭示案件的真相。此时二者的差异，可说是一种无奈的不一致。客观事实观在实践中不但无法实现而且会带给我们一系列的严重后果，如任意司法、蔑视法律和法治等“[2].”那种‘必须’达到或‘一定’达到‘客观真实’的说法在理论上是不成立的，在实务上是有害的，更是无法实现的。“[3]
　　其二、诉讼的时限性和证明的经济性。即使事实证明在证据上是可能的，但考虑到司法诉讼都有一定的时间期限，“迟到的正义是非正义”，当事人或法院都没有无限的时间供其利用，弄清真相在经济上是完全的不现实或得不偿失。
　　其三、事实问题的法律化或案件事实的格式化。案件事实是法律规范对生活事实的格式化的产物，司法中的事实认定与法律适用常常是同一个问题的两个侧面，按苏力先生的说法，就叫做“纠缠于事实与法律之中”。
　　其四、法律真实的建构性。司法出于社会可接受性的需要，不仅会裁剪案件事实，有时甚至会故意地偏离客观真实。这方面最典型的就是“证据除权”规则：对非法获取的证据，即使它在实体上能证明案件真相，法院也不会采纳。因为要追求某些比真实更有价值的目标，司法故意使二者不一致。
　　四、法律真实实现的途径
　　法律真实的实现最终要通过两个主要具体实践环节来实现。
　　第一、要实现实体公正走向程序优先的转变。司法公正包含两个方面的内容：一个是实体公正，一个是程序公正。在客观真实观指导下的诉讼理念，往往只追求实体公正而轻视程序公正。程序公正要求在诉讼过程中遵循严格的诉讼证据规则和程序，可以这样形象的表述程序公正：“如果说实体公正是工厂加工出来的产品，那么程序的公正则是生产该产品的生产工序，如果说生产的工序出了问题那么其产品要么是次品，要么是废品，是正品的几率很小很小”。在大陆法系大多数国家，至今仍然信奉程序公正主义价值观，而在已美国为代表的普通法系国家，程序本位主义价值观已经成为其诉讼主导理念。实际上实体公正与程序公正之间是存在价值冲突的，二者的价值冲突到底应该如何解决？我认为我们应该全面学习普通法系国家，将程序本位主义价值观确立为诉讼主导理念，正确认识程序不仅仅是工具，它也具有其独立性和独立价值。程序法与实体法一样都是国家法律的重要组成部分，二者互相依存，但有彼此独立，强调诉讼程序优先的地位不仅仅是限制国家权力，保障公民权利的需要，也是树立“程序优先”观念的需要。我国现行刑事诉讼法对程序违法缺乏明确的法律制裁。故导致办案人员为了追求客观事实真相而肆无忌惮的违反程序。因此我认为要真正走向法律真实，确立程序优先，并在刑事诉讼法中予以明确至关重要。
　　第二、要加大权利保障和对侦察权的限制。首先，应该全面赋予被告人不得自证其罪的权利，这种权利被国际刑事诉讼学界认为是最底限度的人权保障。其次，法律真实在证据问题上的首要障碍是非法证据问题，主要表现在刑讯逼供问题上。“刑讯”是手段，“逼供”是目的，是办案人员为追求客观真实而不择手段的表现。刑讯逼供是一个长期困扰我国司法实践的老大难问题。立法上的粗陋简单，使“严禁刑讯逼供”类似于口号，根本无法发挥法律的规范和禁止功能。遏止这种现象首先要转变执法观念，既有客观真实观向法律真实观转变，其次要采取司法授权原则，将逮捕、讯问等纳入法院司法审查范围，建立讯问全程监控制度等。
　　只要从理念上将客观真实观转向法律真实观，对事实的认定以法律事实为准，坚持程序优先，加大权利保障和对侦察权的限制和制约，那么我相信，美国辛普森案案结后法官那一句意味深长的话：“尽管全世界都认为他有罪，但是法律宣布他无罪。”将同样在中国响起，姑且不议实体结果公正与否，但的确是刑事诉讼法的巨大跨越和法治的飞跃。
　　注释：
　　[1]何勤华《法律真实的整体思考及现实矛盾》。
　　[2] 参见樊崇义等：《刑事证据前沿问题研究》载何家弘主编《证据学论坛》第一卷中国检察出版社2000年版第206页。
　　[3] 樊崇义：《客观真实管见》，载《中国法学》2000年第1期。
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【内容提要】政策在我国的各个历史时期都占有着重要的地位，具体到打击刑事犯罪方面，因我国在很长一段时期都没有制定刑法典和刑事诉讼法典，基于“有法依法，无法依政策”的指导思想，刑事政策曾被广泛地予以应用。即使到了法律已经相对完善的今天，刑事政策在惩治犯罪、预防犯罪方面依然发挥着重要的作用。本文探讨了刑事政策在刑事司法中的地位和作用问题，以期能对我国的刑事司法实践工作有所裨益。
　　　　研究刑事政策在刑事司法中的地位和作用的必要性
　　早在建国之前，毛泽东就指出：“政策和策略是党的生命。”建国后的30年时间里，我国立法严重缺乏，刑事政策在这段历史时期发挥了极为重要的作用。时至今日，我国已经确立了包括刑法、刑事诉讼法在内的相对完善的刑事法律体系，并且提出了建设社会主义法治国家的宏伟目标，要求追诉犯罪、惩治犯罪必须严格地以法律为直接依据。在这种条件下，刑事政策在刑事司法工作中是否就失去了其存在的意义和价值而应予废弃呢？对这个问题展开研究，无疑具有重要的理论和实践意义。
　　从理论上说，研究刑事政策在刑事司法中的地位有助于完善刑事法学理论。如今，“刑事政策”一词经常出现于学术文章及各种新闻媒体中，但何谓刑事政策，国内外的学者却没有一个较为统一的认识。我国有学者认为“刑事政策是指根据犯罪情况的变化，运用刑罚及其有关制度，有效地同犯罪作斗争，以期实现抑制和预防犯罪之目的的策略、方针、措施和原则”（注：杨春洗、高铭暄等主编：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990年版，第578页。）。另外其他学者还有一些不同的理解，在此不一一列举。（注：我国学界关于刑事政策的概念没有形成统一的认识。其他几种较有代表性的观点可分别参见马克昌主编《中国刑事政策学》，武汉大学出版社1992年版；杨春洗主编《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版；肖扬主编《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社1996年版。）但不论表述有何不同，这些观点大都认为刑事政策的目的是惩治犯罪、预防和抑制犯罪，内容包含刑罚以及与其相似和相关制度、措施的运用等。这就决定了刑事政策与刑事司法必然具有紧密的联系。刑事司法活动是国家为了惩治犯罪、改造罪犯并抑制犯罪，维持社会秩序，根据刑事诉讼法确定的程序，通过运用强制措施、侦查等方式，查清犯罪事实，追究犯罪人的刑事责任并对其适用刑法规定的刑罚或相似措施的活动。可以看到，刑事政策及刑法和刑事诉讼法都以惩治犯罪、预防犯罪、抑制犯罪进而维护整个社会秩序为最终目的，都以对犯罪适用刑罚等为主要内容。从这个意义上说，刑事政策虽然不是法律，它并不具体规定刑事司法的明确程序，也不具体规定某个犯罪应当适用何种刑罚，但是因为它们具有相同的价值追求，因此，刑事司法活动除了必须严格遵循法律所确定的刑事诉讼程序，严格依据法律规定适用刑罚等措施外，还必须从预防犯罪、改造犯罪和抑制犯罪的最终目的出发，接受刑事政策的指导。
　　为了使刑事政策在刑事司法中得到科学、合理的运用，较好地发挥其功能，必须首先解决刑事政策与法律的关系问题。受基本性质不同的影响，刑事政策与刑事法律在其各自内容的侧重点上是不相同的。刑事法律对何为犯罪及如何追究犯罪作出了具体明确的规定，在具体的刑事司法活动中必须以法律作为处理案件的直接依据；刑事政策则从预防犯罪、改造犯罪和抑制犯罪的目的出发，对各种犯罪现象及其原因进行研究，分析各种刑罚制度及相关制度的功能及缺陷，并且针对不同的犯罪行为和犯罪人，主张采取不同的对策、策略和具体措施。它仅仅属于政策的范畴，同刑事法律有着质的区别，不具有法律的规范性特征。在刑事司法中，刑事政策的功能是对刑事立法及具体司法实践提供宏观的、指导性的方针和原则、导向，这一功能只有经过立法对其精神的正确吸收以及法律在司法活动中的具体运用才能得以充分发挥。在制定关于刑事司法活动的法律时，以哪些科学的刑事政策作为立法的依据，吸收刑事政策的哪些精神作为立法指导，以及如何在刑事法律中贯彻和体现刑事政策的原则和精神等，将直接影响到刑事政策功能的发挥。同时，我们也必须在理论上回答，刑事政策在刑事司法中处于何种地位，对刑事司法活动有哪些具体的作用等？特别是我国当前正在进行第三次“严打”，怎样理解“严打”期间的从重政策与法定从宽处罚情节之间的关系，“严打”的提法是否科学，“严打”是否与法律存在矛盾等？对上述这些问题进行理论研究，必将对我国的刑事法制理论起到推动与完善的作用。
　　从实践来讲，研究刑事政策在刑事司法中的地位将有助于惩治与抑制犯罪，并将对当前的“严打整治”活动有着重要的指导意义。不论是法律还是政策，其功能的最终发挥都必须在具体的实践活动中去实现。在党和国家的历史上，曾经有很长一段时间都是仅靠刑事政策来处理犯罪等问题的。例如，革命战争时期和建国后的三十余年里有“镇压与宽大相结合”、“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖”以及“稳、准、狠”、“给出路”等一系列政策作为处理违法犯罪分子的方针和依据。这些政策在当时都是处理具体问题的直接依据，对刑事司法实践起到了具体的规范作用。即使在法制相对健全的最近二十余年里，也有“教育、挽救、感化”和对少数民族犯罪分子的“两少、从宽”政策等。而且，刑事司法活动还涉及到对刑罚的适用。刑罚的功能有个别预防和一般预防两方面，对具体犯罪适用何种刑罚必须从这两方面来考虑，这就要求刑事司法须从对特殊类型犯罪、特殊类型犯罪人不同的刑事政策出发，正确适用法律。正如有学者所指出的：“刑法之定罪论刑，本身不是目的，而只是达到一定目的——防卫社会，预防犯罪的手段，即是一种政策的作用，刑事政策，也就是为刑法定罪科刑基础的政策。所以，刑法之制定与运用，罪刑之确定与执行，都应以刑事政策的观点出发，以是否合于刑事政策的要求为指归，不合于刑事政策的立法，是不良的立法，离开刑事政策的裁判和执行，也必定是不良的裁判和执行。”（注：林纪东：《刑事政策学》，台湾中正书局1969年第4版，第9页。）
　　具体到当前的刑事司法实践来说，我国现在正在进行继1983年和1996年两次“严打”之后的第三次“严打整治专项斗争”。在前两次进行的“严打”过程中，由于对政策存在着理解和认识上的偏差，对“严打”本身也产生了各种各样的争论，个别地方在司法实践中确实出现过这样那样的问题，有的地方将“严打”理解为要突出“重刑”；有的地方为了从重，不顾案件具体性质，对伤害还是杀人、是抢劫还是抢夺等有争议的，一律就高不就低，以突出从重；还有的将“严打”理解为可以舍弃程序、剥夺犯罪嫌疑人、被告人的权利，甚至一度搞公检法三家联合办案；一些地方在“严打”时，受刑罚万能思想的影响，忽视刑罚和刑事司法活动改造罪犯、预防犯罪的目的和功能。这些都造成了不好的影响，也是对“严打”政策的错误理解。另外，在“严打”过程中，势必会出现各种各样的新问题、新情况，有些需要从法律上来回答，有些则需要从刑事政策的角度来分析和解决。在这种形势下，研究刑事政策在刑事司法中的地位就显得更具有实践意义，有助于刑罚及刑事司法目的的实现。
　　　　刑事政策在刑事司法中的地位和具体作用
　　刑事政策在刑事司法活动的地位、作用可以从以下几个方面来说明。
　　第一，刑事政策决定刑事司法的基本价值取向。
　　刑事司法是国家运用刑事法律打击犯罪、保护国家和公民利益的活动，是为完成刑法和刑事诉讼法的任务而进行的。无论是刑法还是刑事诉讼法，其任务都是双重的，既要打击犯罪、惩处犯罪分子，又必须保障公民的权益，使无罪的人免受法律追究，并保证有罪的人不受法外处罚。从宏观上讲，惩治犯罪与保护公民权益这两方面的任务是统一的，刑事司法活动必须既准确打击犯罪，又同时保障公民的合法权益。但是在某个特定的历史时期，由于社会形势、时代背景、思想观念等因素的影响，国家刑事司法可能会采取偏重于其中某一方面的刑事政策，这一偏重既可能体现在有关刑事司法领域的立法上，也可能体现在具体的刑事司法活动中。在刑事立法方面，我国1979年颁布了新中国第一部刑法典和刑事诉讼法典，它们是刑事司法活动的基本依据。但在制定时，由于国家的各项制度和社会秩序还处于“十年动乱”后的恢复时期，政治上在拨乱反正，正本清源；经济上正在谋求改革，对体制、结构等许多方面的问题还未认识到位；社会上的不安定因素依然很多，治安状况差的局面需要迅速扭转等。因此在立法时，虽然明确规定两法的任务是打击犯罪和保护人民并举，但实际上仍是将它们作为“打击敌人”的强有力工具来制定的，其基本价值取向就是控制犯罪、打击犯罪、维护社会秩序。在这一总的刑事政策思想的指导下，刑事司法制度的设计就明显地表现为国家至上，权力至上，被追究刑事责任者的权利则被置于无足轻重的地位，如刑法中规定有类推制度、刑事诉讼法中被告人的辩护权极为弱小等。而且在1983年开始第一次“严打”后，立法机关更是在严厉打击犯罪的刑事政策思想指导下，迅速对刑事诉讼法进行了修正，将被告人本来就十分弱小的权利进一步予以了限制，如对某些可能判处死刑的被告人，可以不遵守在7日内向被告人送达起诉书副本以及各项传票、通知书送达期限的规定，上诉期限由10日缩短为3日等。（注：参见1983年9月全国人大常委会通过的《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》。）同时也通过修改法院组织法的方法，将某些案件的死刑核准权交由高级人民法院和解放军军事法院行使，使刑法、刑事诉讼法明确规定应由最高人民法院行使这项权力的规定成为一纸空文。
　　从司法实践活动来看，同样也能体现出刑事政策对刑事司法的基本价值导向作用。具体的刑事司法活动本应严格依据法律进行，既惩治犯罪，又保护公民权益，但是在“重在控制犯罪、打击犯罪”刑事政策的影响下，实践中总会出现司法机关对“打击”注重有余，但是对“保护”，尤其是对“犯罪嫌疑人、被告人”权利却设法限制的价值取向。比如我们经常讨论在刑事司法中是坚持“疑罪从无”，还是“疑罪从有”？理论上的回答总是“坚持不枉不纵”。“不枉不纵”当然是刑事司法应当追求的理想目标，但是在具体案件中，这一刑事政策对司法实践活动的导向则是“疑罪从挂”。一些案件因事实不清、证据不足而迟迟无法定案，在“不能放纵罪犯”刑事政策的指导下，只好将案件“挂”起来，涉案人员在未被法院定罪判刑的情况下即遭长期羁押。再比如，由于“严打”政策的导向，最高人民法院等三个机关在法律明确规定无期徒刑和死刑案件必须由中级以上人民法院审判的情况下，曾决定基层人民法院在某些情况下可以对被告人判处上述刑罚。（注：1983年8月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件管辖问题的通知》规定：“在当前严厉打击刑事犯罪活动的这段期间，中级人民法院在必要的时候，可以决定把某些属于严重危害社会治安的，应判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件，交由基层人民法院审判，以便依法从重从快惩处这些罪恶严重的普通刑事犯罪分子。”不过，这种作法仅执行了4个月便被废止，同年12月2日，上述三机关又联合发布了《关于判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件由中级人民法院管辖的通知》，指出：“今后对于判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件，仍执行刑事诉讼法第十五条的规定，由中级人民法院管辖。”）由此我们可以看到，刑事政策不仅对有关刑事司法方面的立法起着价值导向作用，而且对具体司法活动的导向作用也极为明显，它能在很大程度上决定着刑事司法的前进方向，进而影响公民的切身命运。
　　第二，刑事政策对具体的司法实践活动有直接的指导作用。
　　在刑事司法实践中，虽然有刑法、刑事诉讼法等作依据，但是在具体的司法活动中，刑事政策对司法活动的指导作用却不容忽视。法律规定了犯罪构成和刑罚制度，规定了追究犯罪的程序，但是刑事司法如何运用好这些制度，使得法律惩治犯罪、预防犯罪的功能收到预期的最佳效果，则需要刑事政策根据社会形势进行调节。基于各方面条件的差异，不同社会发展阶段的刑事政策可能会对同一法律条文的含义作出不同的理解和解释，从而影响到法律的适用。而且，在社会政治、经济、文化等形势发生变化的情况下，刑事政策对某一类或某几类犯罪评价的严厉程度也会相应发生变化，进而影响到司法对这些犯罪的社会危害程度的评价以及对它的处罚轻重。
　　从2001年上半年开始的第三次“严打”，就是针对当前“黑恶势力”猖獗，爆炸、抢劫等暴力犯罪严重，盗窃案件多发等情形而展开的。“严打”的方针就是对上述严重影响群众安全的三类多发性犯罪要予以重点打击，依法从重从快。刑事政策的这一指导作用直接影响到刑事司法实践的各个诉讼阶段。在能否立案问题上，刑事诉讼法规定的条件是认为有犯罪事实需要追究刑事责任，而我国刑法规定“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。这样，因不同时期的刑事政策所确定的打击倾向和重点不同，对案件“是否是犯罪”和“是否需要追究刑事责任”的判断结果就可能不同，这就直接决定了案件能否进入刑事诉讼轨道。刑事政策对侦查也起着指导作用，在法律规定的限度内，刑事政策影响着侦查行为、强制措施的选择适用。如在“依法从重”政策的指导下，对属于三类“严打”案件中的犯罪嫌疑人予以逮捕羁押是相当普遍的，一般不适用非羁押的取保候审、监视居住强制措施。而对于其他的一般犯罪，更多地适用取保候审等措施，尽量减少羁押。在决定是否起诉的问题上，刑事政策起着更为明显的指导作用，刑事诉讼法中规定对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的案件，人民检察院可以不起诉，即检察院享有起诉和不起诉的裁量酌定权。到底什么样的案件、什么样的犯罪嫌疑人可以决定不起诉，很多的时候都是根据同时期的刑事政策作出判断的。在审判阶段，刑事政策对刑事司法的指导作用得以全面体现。如我国法律不仅规定了各个犯罪的构成条件和法定的从严、从宽处罚情节，还规定有酌定的量刑情节。在实践中，同一个被告人可能同时具有法定和酌定量刑情节，也可能同时具有从严处罚和从宽处罚情节，如何对此予以综合考虑并合理量刑，并从改造犯罪、预防犯罪的目的出发，实现一般预防和特别预防，都需要刑事政策的指导。
　　刑事政策就是这样以某种原则、精神的方式指导着法律在司法中的理解、解释和适用，最大可能地实现着刑事司法抑制犯罪、保护人民的最终目的。
　　第三，刑事政策在刑事司法中对法律起具体化和补缺的作用。
　　由于立法技术等多方面的原因，我国刑事法律中的有些规定比较模糊、原则、概括，司法中需要进一步解释明确，使之具体化后才能适用。解释具体化的指导思想是什么呢？同样离不开刑事政策的指导。比如刑法中有许多犯罪构成都使用了“情节严重、情节特别严重”、“数额较大、数额巨大、数额特别巨大”等用语，在规定量刑时也大都使用了诸如“处3年以上10年以下有期徒刑”等类似的量刑幅度比较大的条文。对此，审判法官拥有很大的量刑裁量权，但对于某个具体的案件来说，如何根据法律模糊的规定对被告人定罪？又如何在法律规定的幅度内对被告人量刑呢？这就需要司法机关根据法律和刑事政策对“情节严重、情节特别严重”等类似法律条文明确具体化后，才能予以适用。
　　刑事政策同时也有弥补法律不足的作用。法律不足一般是在立法时，由于观念、条件或其他原因的限制，对一些需要规定的内容，法律没有规定或者规定得不完善，但是司法实践中又经常遇到此类问题。这种情况下刑事政策就发挥着弥补法律的功能。比如，我国没有未成年人刑事案件诉讼程序的专门法律，只有很少的一些零散性规定。但是基于该类刑事案件的特殊性，实践中又需要采取与普通刑事案件不同的办案模式。对此，我国各级司法机关以“教育、感化、挽救”和“尽量减少司法干预，尽量避免关押”等办理未成年人案件的基本刑事政策为依据和指导，在刑事司法实践中逐渐摸索出适用于未成年人案件的特殊办案程序，（注：1991年最高人民法院就发布了《关于办理少年刑事案件的若干规定（试行）》，2000年11月通过《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，最高人民检察院于2002年4月22日印发了《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》。）弥补了法律上的不足。
另外，法律规定是相对稳定的，而具体案件则是千姿百态，出现的实体问题、程序问题也是各种各样，对有些法律没有明确规定而又极具争议的问题应当如何处理，很多情况下都需要刑事政策来指导。比如，前段时间浙江舟山有个案例，一个死刑犯的妻子提出申请，要求通过人工授精的方法为其即将被处死的丈夫生育孩子。无独有偶，最近媒体上又报道重庆市一个被判处死缓的罪犯，在未办理结婚登记的情况下与他人一起生活多年，并育有二个女儿。现女儿已到上学年龄，却因没有户口而不能入校读书，该犯人遂申请要求结婚登记，以为其女儿办理户口。上述问题在法律中既没有明确允许，也没有明确禁止，应该如何处理呢？这在法学界和实践部门引起了很大的争论。（注：参见李国《死刑犯提出要结婚》，载《北京青年报》2002年5月12日第6版。）但不论有关机关最终是同意还是拒绝此请求，都必须有决定依据，这个依据如何确定？实际上还是看司法机关是坚持保障私权，还是坚持公权力为上的观念，在不同刑事政策观念的指导下，作出的决定肯定是不同的。
　　第四，刑事政策在国际刑事司法协助中起着重要的指导作用。
　　当今世界，国与国之间的政治、经济等各项交流日益密切，与此同时，跨国犯罪、犯罪后出逃境外的情况也越来越多，这种形势导致各国必须重视与他国的国际刑事司法协助。我国长期以来在国际司法协助方面缺乏相应的配套法律，再加上我国一向将与他国的司法交往当作外交事务、政治事务来处理，因此在需要与他国进行刑事司法合作时，更多地是依靠政策来具体操作。
　　可以预计，在我国成功加入世界贸易组织之后，这方面的国际合作会越来越多，尽管我国已于2000年底颁布了《引渡法》，一些事项无法可依的形势暂时得到了缓解。但是，由于实践中的案件情形总是多种多样，而且这种国际性的刑事司法合作很多时候还涉及到国与国之间的关系。因此，刑事政策以及其他政治、经济政策对国际刑事司法协助事务的指导不仅还会长期存在，而且其作用仍不容忽视。
　　　　适用刑事政策应当注意的问题
　　刑事政策对刑事司法实践活动具有重要的影响，在刑事政策一直占据重要地位的我国就更是如此。但是在运用刑事政策打击犯罪、保护人民的过程中，必须尽量避免可能产生的负面影响。对此，我们认为应当注意以下几个方面的问题：
　　第一，必须正确把握法律与刑事政策的关系。
　　如何处理法律与刑事政策的关系，一直是困扰我们的问题。理论和实践中总有一种倾向，要么以刑事政策代替法律，搞法律虚无主义，要么认为在刑事司法领域只能依据法律，绝不能靠政策，将二者关系视为或相互排斥，或相互对立，或相互替代的。事实上，正如我们上文分析的那样，刑事政策的作用和功能并不是法律所能替代的。在刑事司法中，它们之间既有区别，又有统一。二者的统一性主要表现在追求目的的一致，基本价值取向和基本原则的一致，以及基本内容的一致。如果只强调法律，舍弃刑事政策，那么刑事司法活动的进行就会受到影响，许多司法工作中出现的复杂问题包括司法标准、界限等方面的问题，就不能得到正确、合理的解决，法律也不会得到很好地适用。而且从各国的治国经验看，由于刑事政策能够根据社会形势变化及时作出变化，有利于国家对犯罪的控制和打击，因此世界各国的刑事司法活动中几乎都存在着“钟摆式”的刑事政策，不断调整打击犯罪的重点和力度。我国根据社会治安状况而展开的“严打”实际上也就是这种刑事政策。
　　虽然刑事政策对刑事司法活动起到价值导向作用、具体指导作用、具体化和弥补法律缺失的作用，但是刑事政策毕竟不是法律，它更重要的是对刑事司法起指导的作用，不能作为司法机关定罪处刑的直接依据。因此，在贯彻刑事政策、充分发挥其价值功能时，必须在法律的范围和限度内进行，不能以实施刑事政策为借口而超越法律的规定。在刑事司法活动中，对法律有明确禁止性规定的案件，绝不能有什么“敢闯法律禁区”的思想，不能离开法律另立标准或者擅自更改法律，以所谓政策作为依据来办案。前不久，媒体争相报道的牡丹江铁路运输法院运用诉辩交易审理的案件就值得商榷。（注：参见郭毅、王晓燕《国内诉辩交易第一案审结》，载《法制日报》2002年4月19日第1版。）我国刑事诉讼法明确规定判决被告人有罪必须事实清楚、证据确实充分，认为事实不清、证据不足的，应当作出指控的犯罪不能成立的无罪判决。但是该案中的法院、检察院及律师在承认事实不清、证据不足的情况下，却对被告人作出了有罪的判决，并称这是借鉴国外的辩诉交易制度。而且该法院院长还认为，我国坦白交代酌情从轻的刑事政策，具有类似诉辩交易的因素。（注：参见杨悦新《仙人掌与夜蝴蝶——“诉辩交易引出的话题”代结语》，载《法制日报》2002年5月15日第3版。）实际上这种对“坦白从宽”政策的适用超出了法律的规定，在法律对有罪判决的证明程度有明确规定的情况下，司法机关不能以政策为借口，对不符合定罪条件的公民追究刑事责任。
　　第二，刑事政策必须符合法治的基本价值要求。
　　由于刑事政策往往影响刑事司法的基本价值取向，因此，刑事政策也必须符合法治的基本要求，不能为了达到严厉打击犯罪的目的，就以违反罪刑法定原则为代价；不能为了严厉制裁犯罪就以任意羁押公民为代价，而随意背离法治的基本价值标准。在我国进行的这三次“严打”过程中，可以说对法治造成了一定的危害，尤其是对刑事诉讼程序的冲击最大。
　　最严重的冲击就是在第一次“严打”开始后，全国人大常委会通过的《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》，弱化了被告人许多应有的权利。比如刑事诉讼法明确规定被告人对一审判决的上诉期限是10日，并规定对被告人的上诉权不得以任何形式予以剥夺，但是该《决定》却将几类被判处死刑的人的上诉期限修改为3日。而实际上，诉讼权利尤其是上诉权最应该得到保障的就是这些“严重危害社会治安的犯罪分子”，因为对他们误判的后果是无法挽回的，这说明指导这种法律出台的刑事政策的价值取向明显存在缺陷。其次一个冲击是三次“严打”中都出现的公开逮捕问题。根据刑事诉讼法的规定，未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。然而在“严打”开始后，各地普遍实行公开逮捕，甚至还有地方将犯罪嫌疑人游街示众或者在媒体上曝光，公然违背法律的基本原则，而各种宣传工具对此还大肆进行正面报道，严重影响了民众法治观念，尤其是程序观念的树立。再一个冲击就是所谓的公检法三家联合办案。在第一次“严打”中曾出现“一员代三员”、“一人代三长”的作法，对诉讼结构造成严重的扭曲。后两次“严打”虽然在形式上没有再出现上述作法，但是三家实质上的联合办案现象依然存在，很多地方由政法委召集公检法三家一起开会，对案件定调子，审查起诉和审判任务之间的不同被置于一边。这些不符合法治基本要求的作法，应当及时予以调整和废除，否则不仅会给我们的观念带来负面影响，也会给实践工作造成一定的误导，不利于刑事司法目的的实现。
　　第三，应当尽量减少阶段性、临时性刑事政策的制定和适用。
　　尽管与法律相比，刑事政策的一个特点就是灵活性强，能够根据形势发展的需要而适时调整。但是从维护法律的权威性出发，国家应当尽可能地制定和运用能够长期存在的、相对稳定和恒久的刑事政策，尽量减少阶段性、临时性刑事政策的出台，避免过于频繁地修改、调整刑事政策，否则，容易让人对法律的价值、作用及司法的权威和严肃性产生怀疑，给人感觉法律也不过是执政者维护其统治的诸工具中的一种，“用则拿来，不用弃之”，与政策和其他措施相比并不具有更大的价值。这样的话，就会严重阻碍我国民众法治观念的确立，影响到我国法治化建设的进程。我国的“严打”虽然可以起到社会保护的作用，但是这种阶段性的做法在某种程度上违背了法治要求的普遍守法原则和同等对等原则，与依法治国目标不太融合。在我国的司法实践中，有些刑事政策的一贯性就坚持得较好，比如“惩办与宽大相结合”的政策，对少数民族犯罪分子的“两少、从宽”政策，对青少年的从宽政策等等。
　　第四，要全面、系统、正确地贯彻执行刑事政策。
　　法律和刑事政策以及刑事政策之间不是互相割裂、单独存在的，刑事政策与法律的各种具体内容构成了一个相互关联、相互融合的有机统一体。在这个有机体中，各种刑事政策具有紧密的联系，任何具体的刑事政策都必然处在这一体系的不同层次中，每一个具体的政策都在这一整体中发挥着作用。因此，对刑事政策不能简单、片面、孤立地运用，而必须注重其整体效应。比如，在“严打”的政策下，就需要更好地运用“惩办与宽大相结合”的刑事政策，需要更好地运用“一要坚决、二要慎重，务必搞准”的刑事政策，不能只着眼于一点，而忽略其他政策的贯彻，否则就可能出现不应有的失误。
　　另外，在刑事司法实践中，必须正确地贯彻刑事政策，不能片面理解，更不能曲解刑事政策的精神。在“严打”过程中执行“依法从重从快”的政策时，曾经出现了各种不正确的理解。有的地方强调从重，不讲区别对待和从宽处理，甚至有人认为中央“对严重的刑事犯罪分子只讲了从重处理，没有讲可以从轻处罚，如果在处理严重刑事犯罪时，考虑从轻条件对其予以从轻处理，则是违背中央文件精神的。”因此，在执行“从重”政策时，对自首、立功及有其他法定从轻、减轻情节的人，也不从轻或减轻；有的地方强调从重、乱定指标，提出“判重刑的一定要占70%以上”、“重点打击对象要在法定刑中间线以上判刑”等要求；还有的地方为贯彻“从快”政策，忽视公检法三家的分工制约，甚至变相剥夺被告人合法的诉讼权利等。（注：参见马克昌主编《中国刑事政策学》，武汉大学出版社1992年版，第286页。）这些做法都严重曲解了“严打”政策的精神，不利于刑事司法目的的实现。
　　综上所述，我们认为刑事政策在刑事司法中发挥着各种作用，但在运用刑事政策时，必须注意处理好多种关系，防止产生负面效应。

]]> http://zlp6665.blog.163.com/blog/static/230213162008101391323102 0 http://zlp6665.blog.163.com/blog/static/230213162008101391323102 Thu, 13 Nov 2008 21:13:23 +0800 2008-11-13T21:13:23+08:00 <![CDATA[公诉案件庭诉举证及证据标准之初探]]> http://zlp6665.blog.163.com/blog/static/230213162008101391017890

作者：常丽霞　　时间：2007-11-22 10:25:00　　来源：论文天下论文网

一、公诉案件的庭诉举证……………………………………………………………1

（一）庭诉举证的概念………………………………………………………………1

1、庭诉举证是公诉人职责的要求，是公诉人员完成刑事证明责任的基本方式…2

2、庭诉举证是法庭控诉犯罪的基础工作，决定了公诉的质量和水平……………2

3、庭诉举证是整个庭审的中心环节，是公诉人员推动庭审进程的直接体现……2

（二）庭诉举证的类型………………………………………………………………2

（三）庭诉举证的规范化表述。……………………………………………………3

1、证据合法性的说明………………………………………………………………3

2、证据客观性的再现………………………………………………………………4

3、证据关联性的阐述………………………………………………………………4

二、公诉案件的证据标准…………………………………………………………5

（一）证据的资格问题………………………………………………………………5

1、证据必须是法定人员依照法定程序以合法方式收集的…………………………5

2、证据必须具有合法的形式…………………………………………………………6

3、证据必须具备合法的来源…………………………………………………………6

4、证据必须经法定程序查证属实……………………………………………………6

（二）证据的证明力………………………………………………………………6

（三）目前司法实践中通常采用的证据标准……………………………………7

1、在案件的非主要事实上可以适用优势证明力的盖然性标准…………………7

2、在案件中某些影响定罪量刑事实要素的确定上允许适用“最大盖然性”

即“排除合理怀疑”的标准………………………………………………………7

3、对某些案件，在综合评定事实要素、确定事件性质的问题上，

仍不排除盖然性…………………………………………………………………8

内容摘要

庭诉举证和证据标准是证据制度中两个重要的概念。庭诉举证是公诉人员在出庭公诉的调查过程中，针对起诉书指控的事实和情节提出证据，证明被告人有罪、罪重或罪轻的诉讼程序和活动。证据标准是公诉机关对被告人提起公诉所要达到的认定被告人构成犯罪及构成何种犯罪、罪轻、罪重所需要提供的证据程度。公诉人出庭支持公诉的过程，实质上就是提出证据证实犯罪的过程。在审查起诉过程中，公诉人通过全面审查侦察机关的证明材料（包括收集的证明材料），形成了被告人有罪的司法结论，从而向人民法院提起公诉。在开庭审判中，公诉人通过庭诉举证的方式，让审判机关确认和维护公诉机关的指控主张，完成自己的刑事主张。如果公诉人不举证或者不能有效地驾驭庭审的举证活动，不能在举证过程中充分地设置、展示和固定控方的证据体系，公诉主张就会显得苍白无力，甚至不攻自破。公诉人员在审查起诉时，应准确把握证据标准的要求。证据的总体标准是证据确实充分，它兼具客观性和主观性双重要求。证据确实是要求其具有客观真实性；证据充分，是要求其具有证明力，足以证明待定事实。足以证明是指这种证明要达到四项标准，即相互印证性、不矛盾性、证据锁链的闭合性及证明结论的唯一性。

关键词：公诉庭诉举证证据标准

一、公诉案件的庭诉举证

（一）庭诉举证的概念

庭诉举证即是公诉人在出庭公诉的调查过程中，针对起诉书指控的事实和情节提出证据，证明被告人有罪、罪重或罪轻的诉讼程序和活动。庭诉举证程序是1997年《刑事诉讼法》对1979年《刑事诉讼法》修改的主要内容之一，它将由审判人员出示、宣读证据改为由公诉人、辩护人向法庭出示、宣读证据。这种举证的角色转换突出了公诉人、辩护人在法庭调查中的控辩作用，明显地增强了刑事庭审的对抗色彩。我们认为庭诉举证应包括讯问被告人，询问被害人、证人、鉴定人，宣读未到庭的证人的证言、被害人的陈述、鉴定人的鉴定结论，出示有关的物证、书证，播放视听资料等工作。公诉人参与法庭调查的全部过程都是提出证据证实犯罪的过程，法庭讯问和法庭询问是公诉人向法庭展示被告人供述、证人证言、被告人陈述和鉴定人结论等证据的一种特殊方式，只不过这种方式与公诉人单纯宣读出示的方式不同而已。宽泛地讲公诉人在法庭上的这些活动都是举证。

1、庭诉举证是公诉人职责的要求，是公诉人完成刑事证明责任的基本方式。提起公诉是检察机关的法定职权，出庭支持公诉是公诉人的基本职责。在刑事诉讼中，检察机关和公安机关及审判机关在不同诉讼阶段承担着对证明犯罪的证明责任。这种证明责任具有全面性，它要求司法人员既要搜集犯罪嫌疑人和被告人有罪的证据，又要搜集犯罪嫌疑人和被告人无罪或罪轻的证据。在审查起诉的过程中，公诉人已经通过全面审查侦查机关的证据材料（包括自行收集的证据材料），形成了被告人有罪的司法结论，从而向人民法院提起公诉。随后进行的开庭审判中，公诉人为了完成自己的刑事证明责任，并将该责任转移到审判人员身上（亦即要求人民法院作出有罪判决），就必须通过在法庭审理中举证的方式，让人民法院确认和维护检察机关的指控主张。如果公诉人不举证或者举证达不到证据确实充分的要求，既违背了法律设定的公诉人提出证据证明犯罪的基本职责，也会导致法庭对被告人作出无罪判决。所以公诉人的庭诉举证既是履行举证“行为责任”的要求，也是承担举证“结果责任”的要求。

2、庭诉举证是法庭控诉犯罪的基础工作，决定了公诉的质量和水平。公诉人出庭支持公诉的活动主要有三项，一是举证，二是质证，三是辩论。举证是公诉人指控犯罪的基础性工作，举证效果的好坏，决定了公诉人是否能够完整、有力、富有逻辑性地再现起诉书指控的犯罪事实，决定了合议庭对案件事实和性质情节的采信和认定，决定了公诉人控诉犯罪的质量和自身业务水平的高低。如果公诉人不能有效地驾驭庭审的举证活动，不能在举证过程中充分地设置、展示和固定控方的证据体系，那么公诉人的质证和辩论就失去了事实的前提而成为无源之水，指控主张就会显得苍白无力，甚至不攻自破。

3、庭诉举证是整个庭审的中心环节，是公诉人推动庭审进程的直接体现。从整个庭审的内容来看，公诉人的举证是一个引发控辩审三方庭上实现诉讼活动的中心环节。无论是被告人（辩护人）的辩解、质证和辩论，还是审判人员的采证和自行调查（讯问被告人，询问证人，鉴定人），都是围绕着公诉人举证的内容而展开。公诉人针对被告人、辩护人的质证和辩论而进行的质辩和质疑，也是为了维护和深化控方举证的内容而进行的。公诉人在庭审过程中，虽然不是控制者和指挥者，但却是推动庭审进程的最重要，最活跃，最关键的推动力量。无论在法庭调查还是在法庭辩论当中，公诉人的举证内容都是整个庭审活动关注的焦点庭诉举证的类型

（二）庭诉举证的类型

庭诉举证的类型，是根据刑事诉讼法的规定和庭诉实践中不同举证对象的特点和内容而对庭诉举证程序进行的分类。大体上将举证活动划分为三种类型。第一类是设问式举证，即通过公诉人设计的一系列问话将原始人证当庭供述和证言作为控方证据的内容表达出来，具体包括公诉人讯问被告人，询问证人和鉴定人。根据最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，公诉人的设问式举证还包括询问被害人，尽管《刑事诉诉讼法》没有规定公诉人对询问被害人的询问程序，但被害人陈述作为《刑事诉讼法》第42条规定的证据，毫无疑问应当受到控辩双方的询问和质证，而公诉人对被害人的询问实际上就是一种控方证据的展示。第二类是宣读式举证，即公诉人通过口头宣读的方式将控方证据的内容表达出来。宣读式举证最典型的是《刑事诉讼法》规定的“宣读作为证据的文书”。但在庭审实践中，由于证人出庭的规定没有落实，所以公诉人宣读的主要是未出庭的证人的证言笔录，鉴定人的鉴定结论，被害人的陈述。在被告人当庭推翻原有供词或者证人当庭推翻原有证言的情况下，公诉人还可以宣读被告人庭前的供述笔录、亲笔供词和证人庭前的证言笔录、亲笔证词。第三类是操作式举证。即公诉人通过自己手工操作或法警手工传递的方式将控方证据展示出来。操作方式主要包括公诉人在法庭上出示实物证据，通过音像设备播放作为视听资料的录音录像证据。

（三）庭诉举证的规范化表述

庭诉举证的规范化要求公诉人在单个证据的举证过程中，必须完整地再现和阐明证据本身所具备的三个基本法律特征：客观性、关联性和合法性。举证形式的规范化是整个庭诉举证程序的前提和基础。规范的证据举证形式在表达上分为三个部分：证据合法性的说明、证据客观性的再现、证据关联性的阐述。

1、证据合法性的说明。在单个证据的举证过程中，公诉人首先应当向法庭说明体现证据合法性的若干事实要素，包括证据的收集、来源，形成的时间、地点和条件等。这样的举证结构表明检察机关对单个证据的程序来源的高度重视，使单个证据的证据能力预先固定下来。证据能力是指证据可以在法庭上加以调查的资格，它是“依法律进行的形式上的限制，不允许法院自由判断”。证据能力的确定有利于防止辩护人在质证阶段时就非法取证问题进行质疑和纠缠。

庭诉实践中证据合法性的说明一般有两种方式：一是取证主体+时间地点+取证方式+取证对象。如：这份陈述是公安机关于×时×地用询问的方式向被害人××获取的。二是作证主体+时间地点+概括方式+作证对象。如：这份证言是证人××于×时×地依法向公安机关作出的。这两种方式从不同角度说明证据的合法性，各有特点，可以选择使用。相对而言，第二种方式在取证方式上表述得更为灵活。

以下几种情况在表述上需要灵活调整：①言词证据的取证方式可以用“作出”、“获取”等词语，而实物证据和视听证据则可以用“提供”、“缴获”、“搜查”、“制作”等词语。如：这份书证是被害人××于×时×地依法向公安机关提供的。②在勘验笔录或者视听资料的说明中，由于取证主体与作证主体重合，故可以省去相同部分。如：××勘验笔录是由公安机关于×时×地依法制作的。③某些证据的收集制作需要有其他特别程序的，可以补充说明。如：这份勘验笔录是公安机关于×时×地依法制作的。在勘察过程中，见证人××在场见证。

2、证据客观性的再现。证据的客观性通过证据的内容载体表现出来。再现证据的客观性即是公诉人将证据的原始内容在法庭上真实地展示出来。庭诉实践中，证据内容的再现一般采用以下两种方式：①文字形式表现出的证据，如言词证据、书证、勘验笔录、鉴定结论等，公诉人可以当庭宣读其内容。②以非文字形式表现出来的证据，如物证、视听资料、勘查照片等，可以由公诉人通过法警人工传递的方式向被告人和证人出示，在具有多媒体示证设备条件下，公诉人可以采用投影机播放的方式展现其内容。

在一些犯罪主体多、罪名多、事实多的重大复杂案件中，为节约庭审时间，可以不直接展示证据的原始内容，而采取归纳概括的方式将主要的事实要点罗列出来。如：这份证言的主要内容归纳起来是：⒈……;⒉……;⒊……。在被告人及其辩护人没有异议的前提下，公诉人与审判人员达成共识，公诉人采取的证据内容概括举证法不失为一种提高诉讼效率的良策。

3、证据关联性的阐述。无论是证据合法性的说明还是证据客观性的再现，其落脚点都是对证据关联性的阐述。即是公诉人对于单个证据的程序内容和实体内容与指控事实、指控罪名（量刑情节）之间的内在联系、必然关系在法庭上阐发和解释。这种阐述是单个证据被合议庭采纳的关键，也是公诉人规范举证的画龙点睛之笔，有利于增强庭审举证的目的性，有利于强化证据的证明力，从而为法庭辩论打下扎实的基础。证据关联性的阐述在庭诉过程中是必要的，也是必须的，应当在举证实践中主要有两种顺序，依公诉人习惯而定。第一种是在举证开始之后加以说明，如：下面出示的×份（或组）证据证实了本案×问题。第二种是在举证结束之前加以说明，如：以上出示的×份（或组）证据证实了本案×问题。此外，还有一种顺序是在证据进行质证后再提出。

证据关联性的阐述在内容上主要围绕案件的证明对象。上述的本案×问题就是案件的证明对象。证明对象又称待证事实，是公诉人通过举证所要解决的任务和目标，包括实体法事实和程序法事实。实体法事实又包括定罪要件事实和量刑要件事实。公诉人在举证过程中一定要清晰地阐述单个证据的证明对象，并且根据法庭讯问的具体情况，尤其是被告人的认罪态度，进行必要的发挥，以求凸现举证的力度和针对性。如在一件抢劫案中，被告人当庭翻供，公诉人在宣读一份目击证人的证言之后，阐述了这份证据证实了被告人实施抢劫的暴力手段，并指出该证据进一步否定了被告人所谓没有使用暴力的虚假供述。

二、公诉案件的证据标准

所谓公诉案件的证据标准，是指人民检察院对被告人提起公诉所要达到的认定被告人构成犯罪以及构成何种犯罪、罪轻、罪重所需要提供的证据程度。证据标准就个案而言应包括两个方面的含义：一方面是每份证据作为单一的个体，要具有证据资格和证明力；另一方面，是就整个案件事实而言，公诉人所掌握的所有证据作为一个整体，所具有的证明能力要达到的标准。关于刑事诉讼中的证明标准，我国刑事诉讼法规定：人民检察院对犯罪嫌疑人、被告人提起公诉，人民法院对被告人作出有罪判决，必须犯罪事实清楚，证据确实、充分。所谓犯罪事实清楚，是指凡是与定罪量刑有关的事实和情节，都必须查清。所谓证据确实、充分，要求证据具有客观真实性和足够的证明力，是对定案证据的质和量的总体要求。

证据的总体标准是证据确实、充分。这是总体性的、一般性的原则，它兼具客观性和主观性双重要求。证据确实是要求其具有客观真实性；证据充分，是要求其具有证明力，足以证明待证事实。而足以证明是指这种证明要达到四项标准：第一是相互印证性。证据之间应当相互印证，能够相互支撑、相互说明；第二是不矛盾性。证据之间、证据与已证实的事实之间、证据与情理之间不应当存在不能解释、无法解决的矛盾；第三是证据锁链的闭合性。证据之间，证据与事实之间，各事实要素之间环环相扣，不出现断裂，以保证各个事实环节均有足够的证明，实现全案事实清楚；第四是证明结论的唯一性。在对事实的综合认定上，结论应当是唯一的，合理排除了其他可能。

（一）证据的资格问题

证据资格指证据资料在法律上允许其作为证据的资格，也就是通常所说的证据能力问题。在我国，在证据理论上通常称证据能力为证据的合法性，主要指证据必须具有法律规定的形式和有法定人员依照法定程序收集、运用。一般来说，主要表现在以下几个方面：

1、证据必须是法定人员依照法定程序以合法方式收集的。证据必须由国家司法工作人员依照法定的职权和程序收集，即便是当事人及其代理人提供的证据材料也必须由法庭查证核实后方可采用。非经司法人员收集或核实的证据不得采用。合法收集的证据才具有证据资格。如我国《刑诉法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”以及《人民检察院刑事诉讼规则》第141条、第142条、第158条也有类似的规定。

2、证据必须具有合法的形式

。证据的合法形式就是《刑诉法》第42条规定的七种形式。法律之所以要对证据的表现形式作出明确规定，就是为了从形式上保障证据事实内容的客观性。如在鉴定结论上，鉴定人要如实签名并加盖公章；询问证人的证言笔录必须一人一证并由证人签名。不具备法定形式的证据没有证据能力。

3、证据必须具备合法的来源。例如：证人证言必须由合格的证人作出，亦即证人必须具备辨别是非和正确表达的能力。“在生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作为证人。”如犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解必须由其本人作出，讯问笔录应由犯罪嫌疑人、被告人核对，认为没有错误的，应当在笔录上逐页签名或者盖章，拒绝签名或盖章的，由其在笔录上注明，检察人员也应当在笔录上签名；对精神病的鉴定由省级人民政府指定的医院进行等。

4、证据必须经法定程序查证属实。《刑事诉讼法》规定，一切证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据。证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方的质证；物证必须当庭出示，让当事人辩认；未到庭的证人的证言笔录、鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读，听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。

（二）证据的证明力问题

证据的证明力是指证据对案件事实是否具有证明作用和作用的程度。证据对于待证事实的认定具有实质价值的，称为证据的证明力。证据的证明力是证据本身固有的属性，是客观存在的。首先，证据是客观存在的事实，而不是主观想象、猜测或捏造的产物。其次，证据对案件事实有无证明力，以及证明力的大小，取决于证据与案件事实有无客观上的联系，以及联系的紧密、强弱程度。一是证据与案件事实之间的联系，形式是多种多样的，不同的证据起到的作用不同，它们从不同的角度证明案件的事实，有的证据反映犯罪发生的原因，有的证据反映犯罪造成的后果，有的证据反映了犯罪主体的作案动机与目的，其他相关证据与犯罪事实也分别存在时间上、空间上的联系以及必然性和偶然性的联系等等。二是证据与案件事实之间的联系是可以认识的，对证明案件事实具有实际意义。从证据发展史来看，一件与案件事实有客观联系的事实，都是在它与案件事实的联系及规律为人们所认识后，才被用作证据。将来，随着人类科学不断发展，人的认识能力的不断提高，会有越来越多的与案件存在客观联系的事实被人们所发现、所掌握，也就会有更多的事实被作为证据而被采用。总而言之，证据的证明力是基于证据与案件事实之间的联系产生的，而证据与案件事实之间的联系是客观存在的。因此，证据的证明力反映了证据的客观性和关联性。

（三）目前司法实践中通常采用的证据标准

由于我们受到认识能力的局限性和诉讼效率的现实要求的影响，在司法实践中我们通常采用一些折衷的或者盖然性（有可能但又不是必然的性质）的标准。

1、在案件的非主要事实上可以适用优势证明力的盖然性标准。所谓非主要事实是指从当时的情况看，一般不影响定罪量刑的非基本事实，如关于管辖、关于不影响基本事实确认的具体作案时间、具体地点，以及某些具体情节等。有的案件的被告人作案次数较多，无法确认具体作案时间，被害人也无法提供被盗时间，所以在确定盗窃时间的问题上采取盖然性标准，认定的具体月份有时也是大致时间。对这些通常情况下无足轻重的事实和情节，有些实际上无法做到绝对精确，而且为了节约司法资源，也无必要费很大精力、财力去搞清，因此有较大的可信性即优势证明力即可。

2、在案件中某些影响定罪量刑事实要素的确定上允许适用“最大盖然性”即“排除合理怀疑”的标准。一个案件可能包含大量的事实环节，包括大量可能影响定罪和量刑的因素，如果对每一事实要素都要求有绝对确定性认识是十分不现实的。繁重的证明任务和有限的实际条件使我们对许多事实要素只能采用排除了“合理怀疑”的标准。例如，在办理奸淫幼女类和少年犯罪案件时，涉及到对被告人、被害人年龄的确定，在当事人和其他方面未提出异议且无明显体征差异的情况下，以户口簿的记载为准即可。对这一年龄的确定，应当说已排除了“合理怀疑”。然而，这里并不能绝对排除户口簿的登记错误或任何人为的改动。再如，对财产犯罪的赃物估价，目前一般是由当地政法部门确定的赃物估价单位作出估价。这一估价只要不与案情以及人们的常识与经验有明显冲突即被认可，从而作为对被告人量刑的重要依据。然而，对物品质地、成色、档次的评估及确定的价格依据和价格折算等都具有很大的主观性，对同一物品被不同人基于不同的经验评估，必定会得出不同结论，而且让有评估权的单位对从生活用品到工业产品、化工原料等五花八门的物品都作出十分精确的估价也不现实。因此可以说，任何一种估价都带有或多或少的盖然性。这种盖然性在司法实践中是不可避免的。

3、对某些案件，在综合评定事实要素、确定事件性质的问题上，仍不排除盖然性。例如，当确定行为人的故意和意志等主观因素成为定案关键的问题时，这种确定相当程度上是依据一定的事实，按照经验法则作出的推断，所以就很难避免推断的主观性。在司法实践中常遇到的是所谓“半推半就”的强奸案件和间接故意杀人案件。我们基本上是根据现实生活的经验来判断的。这些经验判断，确实合乎情理。但仔细分析，其中每一经验推理都不具有绝对性，因为常理不排除例外。尤其是人，特别是妇女的感情意志是极其复杂的，有时也是多变的，并且完全可能出现不合常理的特征。因此，我们的每一定罪理由实际上都不排除盖然性因素，当它综合起来时，可构成“极大的盖然性”，却未形成“绝对的确定性”。

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作者：宋英辉　　时间：2007-11-22 10:38:00　　来源：论文天下论文网

我国现行刑事诉讼法的修改工作已列入国家的立法规划；关于应当如何修改与完善我国刑事诉讼法，也早已引起法学界和司法实务工作者的普遍关注，并就各项诉讼原则、制度及具体程序的设计提出了完善立法的建议。本文不揣冒昧，拟通过分析一些有代表性的国家在刑事诉讼制度变革中呈现出的规律性，就我国刑事诉讼制度变革的目标模式略陈管见。

一
纵观世界各国刑事诉讼制度的变革，尽管程度不同，却都表现出某些共同的特点，呈现出共同的发展趋势。主要有以下几方面：

1、追求在最大程度上实现惩罚犯罪与保障人权的统一。刑事诉讼的实践表明，过分偏重案件实体或对犯罪的惩罚，或者过分关注被告人的人权而置其他利益于不顾，都不利于法律秩序的维护。鉴于此，世界各国均不断地调整本国刑事程序在惩治犯罪和保障人权上的价值目标，以求在协调两者利益的冲突中谋求更多的利益。譬如，美国实行排除规则的目的之一，在于保障被告人的权利。然而，由于实行该规则，使许多罪犯因证据收集程序不合法而被无罪释放，这就极大地抑制了刑事诉讼在惩治犯罪方面的功能。针对这种情况，美国联邦最高法院终于在1984年对该规则增加了“最终或必然发现的例外”和“善意例外”。据此，虽然系非法收集，但只要起诉方可以证明即使没有非法收集，该证据最终也会以合法手段取得，或者虽然查明系非法收集，但在收集当时警察的行为是出于善意的证据，都可以作为定罪的根据，从而大大限制了排除规则的适用范围，增强了刑事程序惩治犯罪的功能。联邦德国在50年代之前，原则上并不排除非法取得的证据，60年代，联邦最高法院在两个判例中强调侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用。①追求惩罚犯罪与保障人权的统一，有的国家还在立法上明确设立条文予以规定。如日本刑诉法典第1
条就明确规定了刑事诉讼目的旨在追求正当程序与实体真实、惩罚犯罪与保障人权的统一。

2、职权主义与当事人主义相互融合。惩罚犯罪与保障人权的目的要通过一定的诉讼构造来实现。由于历史传统文化等方面的差异，在刑事诉讼构造上分别形成了大陆法系的职权主义与英美法系的当事人主义。不过，由于两大法系国家均在不断地寻求刑事程序中惩罚犯罪与保障人权的统一，故与此相适应，使得其各自的诉讼构造在不同程度上吸收了对方构造的因素。即原来强调专门机关职权在控制犯罪方面的作用的国家，采取了一些限制国家司法权滥用和保障被告人权利的措施；而对专门机关职权作用重视不够的国家，则对发挥职权作用以更有效地追诉犯罪给予了关注。譬如，日本刑事程序原属大陆法系，“二战”后，其以美国刑事程序为样本，对刑事诉讼制度进行了革命性变革，形成了以当事人主义为基调，以职权主义为补充的刑诉构造。意大利在“二战”后即开始关注对英美当事人主义的引进，并于1988年颁布了以英美国家诉讼构造为范本重新设计的新刑诉法典。在具体程序上，大陆法系国家吸收当事人主义因素的突出表现，是确认了嫌疑人在侦查阶段的辩护人依赖权和沉默权，废止或大大弱化职权主义的预审程序以增强审判前程序中的当事人抗辩因素，弱化或废止卷宗移送主义；在审判程序中，日本、意大利均采取了英、美国家的交叉询问的方式，并以法官职权调查证据为补充，还采用了英美法中排斥传闻证据的法则，从而保障了被告一方询问证人权利。

在英美当事人主义诉讼中，同样也有吸收职权主义因素的情形。依英美传统诉讼理论，刑事诉讼与民事诉讼无严格区别，在制度上并没有侦查程序，庭审中法官也无需主动探明事实的真相。但这种传统的当事人主义也在发生变化。在英国，依1985年《犯罪起诉法》规定，自1986年起，由全国统一设置的检察机关作为公诉官负责审查起诉和出庭公诉；在1993年的报告中，皇家刑事司法委员会建议英国法官应更多地要求律师传唤有证明作用的证人。如果必要，法官也应准备传唤这些证人。英国上诉法院认为，法官在例外情况下可以行使职权传唤证人。在实践中，英国法官更愿让当事人举证以帮助展露事实。英国法官通常不会犹豫向证人补充提问或对证人的回答进行评论。②美国在独立战争后，由公诉取代了私人起诉。这些迹象表明，为强化对犯罪的追究，英美等国有不同程度上扩大了国家机关职权的作用。

3、寻求被害人人权保障与被告人人权保障的平衡。随着本世纪中叶刑事被害人学的兴起和被害人要求刑事程序保护的呼声高涨，被害人在各国刑事程序中的地位日益受到重视。许多学者认为，在此之前，刑事诉讼立法和理论研究只重视如何保护被告人的权利，而今后应当赋予被害人以平等的防御权，使过于向被告人倾斜的天平恢复平衡。③在这种情况下，各国纷纷通过立法加强了被害人权利的保障。如法国于1977年在刑诉法典第4卷增设第14编，
确立了对被害人的国家补偿制度，之后又于1981年、1983年和1985年对1977年增设的法条进行了修改。德国于1986年制定了关于改善刑事被害人地位的《被害人保护法》。美国制定了《1982年被害人及证人保护法》，对刑事被害人保护作了重大变革。英国1988年刑事审判法把国家补偿作为被害人的一项法定权利，并采取了一系列保护被害人的具体措施。

各国均强调，强化被害人人权保障，不能以损害被告人的人权为前提，而是旨在追求使由于只把重点放在保护被告人权利而无视被害人权益所导致的失去平衡的刑事司法回到正确方向上来，避免刑事程序中人权保障的片面化、极端化。

4、在坚持公正原则的前提下，追求刑事程序的运作效率。在不妨碍公正处理案件的前提下，尽可能加大刑事程序的运作效率，无论对国家、社会、还是对公民个人，都是有益的；对于某些案件而言，国家、社会及当事人或许宁愿作出某些让步或牺牲，来换取刑事程序的较高效率。这是国家、社会及个人基于各种利益的衡量而作出的有利选择。作为对刑事程序效率价值追求的结果，首先直接表现为各国刑事司法制度中简单或变通程序的采用：英美国家的辩诉交易；法国、德国、意大利、日本等国的处刑命令；各国刑事程序中的简易裁判程序。对较轻微的案件，在控辩双方同意的情况下适用简单程序，可以迅速处理大量案件，使法院集中力量搞好重大案件的审判，符合诉讼经济原则，也不妨碍被告人诉讼权利的行使。其次，对刑事程序运作效率的追求，还表现在普通程序中减少某些诉讼环节。如英国于1933年后取消了大陪审团审查起诉而改由治安法官进行；德国制定了1987年刑事程序改正法律，在不妨碍被告人防御权的前提下，简化了许多诉讼环节。最后，追求公正与效率的统一，还表现在特殊程序的采用方面，对某些具有特殊性的案件，如少年刑事案件，涉外案件等，采取特殊程序来处理，更能保证公正和效率。

5、刑事程序的修改与现代化技术手段的发展相适应。随着社会现代化的进程，各种先进技术手段已同社会生活各个领域发生了密不可分的关系。刑事诉讼领域也不例外。然而，如果现代化技术手段运用不当，就极易发生侵犯公民合法权利的现象。因此，在刑事程序中，如何运用现代化手段，使成为日益突出的问题。为此，各国均制定相关的法律，以调整利用现代化技术手段同犯罪作斗争中揭露、证实犯罪与保障人权的关系。譬如，1985年英国制定《通讯截获法》，1984年美国颁布《综合犯罪控制和街道安全条例》，1994年12月1
日生效的德国刑诉法典第98条至第110条规定了监视电信通讯、扫描侦查使用技术手段等；1988年意大利刑诉法典第266条至第271条规定了谈话或通讯窃听。此外，在司法实务中，还形成了大量的关于运用技术手段的判例。

上述刑事诉讼制度变革的世界性趋势，是人类在诉讼领域经过长期历史实践后所作出的选择，是国家、社会及其成员对刑事诉讼价值的追求日趋全面的反映，也是人类文化相互融合和世界文明发展在刑事诉讼领域的体现，它反映了刑事诉讼的一般规律。这些国外立法中某些反映刑事诉讼领域一般规律的诉讼原则、制度和程序，在我国刑诉法修改与完善的过程中，无疑是可资借鉴、吸收的。

二

探讨我国刑事诉讼制度改革的目标模式，尚需在考察刑事诉讼制度变革的世界性趋势之后，对我国刑诉法的现状作一考察。从总体上讲，我国刑诉法所确立的各项诉讼原则，制度和程序，是符合中国实际情况的。正因如此，在其规范之下的我国刑事诉讼通过惩治犯罪，保障人权发挥着维护社会秩序的作用，这一点是有目共睹的。不过，从修改与完善立法的角度考虑，仅对我国刑诉法作出总体上的肯定是不够的，尚需发现和指出其不足，才能对其进行修改与完善，从而使我国刑事诉讼制度更加科学、进步和文明。从我国刑事诉讼的实践经验和刑事诉讼制度变革的世界性趋势所表明的刑事诉讼内在规律来看，我国刑事诉讼法在以下方面，尚存有某些不足之处。

1、在处理发现真实与程序正当、
惩罚犯罪与保障人权的关系方面有失均衡。我国刑诉法在不少条文及程序的设计上，均有偏重实体而轻视程序、偏重惩罚犯罪而忽视被告人的权利保障的倾向。
重实体、重惩罚首先表现在刑诉法关于任务的规定上。作为刑诉法价值取向的集中体现，刑诉法第2
条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利，民主权利和其它权利，保障社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。”很显然，从文字表述看，其最终要完成的维护法制、保护公民权利、保障社会主义革命和建设事业的顺利进行，是通过保证“查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争”来实现的。这里所谓对公民人身等权利的保护，重心是保护刑事被害人、无罪的人以及广大社会成员的各项权利，其前提是案件的实体处理要正确，至于诉讼参与人尤其是被告人诉讼权利的程序保障，该条件并未强调。可以说，我国刑诉法关于任务的规定，在实体方面，体现出其控制犯罪与保障人权的均衡价值取向；在实体与程序的关系方面，则体现出重视案件客观真实的价值取向。

其次，重实体、重惩罚还表现在刑诉法关于诉讼构造及程序性法律后果的规定上。譬如，刑诉讼第32条规定严禁以刑讯等非法方法收集证据，但依照立法，仍可以得出非法证据可以采用的结论。因为根据刑诉法第31条，在具备法定的证据形式下，“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。这里强调的排除标准，是看证据是否真实，是否能保证案件实体处理的正确，而非收集的程序是否违法。在上诉审程序中，依刑诉法第138条规定，撤销原判，发回重新审判的条件，
是“可能影响正确判决的时候”。据此，尽管一审程序违法，但只要不影响实体处理的正确性，即无需撤销原判。这均体现出我国刑诉法的价值追求重在发现实体上的客观真实。

重实体、重惩罚还表现在为从重处罚犯罪和迅速抑制犯罪而颁布的若干决定中。如1983年，在《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》中，对其列举的应当判处死刑的犯罪分子的辩护人委托权的告知时间，由刑诉法规定的至迟在开庭7
日以前修改为不受上述期限的限制，并将该类被告人对一审裁判的上诉期限，由刑诉法规定的10日改为3日；在修改后的人民法院组织法中，
将犯有杀人等罪行判处死刑立即执行案件的核准权的行使，修改为“最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使”（第13条）。这都表明了我国刑诉法注重惩治犯罪的倾向。

2、在控诉、辩护、裁判三种基本诉讼职能的关系上注重发挥控诉、裁判的作用而对辩护的作用重视不够。首先是在审判前程序中，其主要表现在：（1
）国家侦查机关和公诉机关拥有采取强制措施和强制性侦查处分（如扣押、搜查、讯问等）的权力，不承认被告一方与侦查、公诉机关有平等的诉讼地位，也没有辩护方请求法官保全证据的程序。被告人不享有沉默权，负有如实回答侦查人员提问的义务。（2
）在审判前程序中被告人只能自己行使辩护权，而没有辩护人委托权。律师不介入侦查、起诉程序。（3）侦查权力很少受到限制。由于辩护律师不介入侦查，侦查权来自辩护人的制约已无从谈起；尽管依照法律检察机关可以通过审查批捕和审查起诉对侦查活动是否合法实行监督，但这只是具有置后性的事后监督，由于侦查机关移送案件材料时不可能将记载侦查中的违法情况的材料一并移送，故通过这种监督很难及时发现侦查中的违法情况。

应当说，在审判前程序中注重发挥侦查权、公诉权的作用，利于及时收集证据，查明案件真相，防止证据被毁灭、犯罪人逃脱或继续危害社会。但是，在侦查权、公诉权很少受到来自其它方面尤其是辩护律师制约的情况下，如果侦查、公诉人员素质不高或受其他因素影响，就极可能发生滥用侦查权、公诉权的情况。

其次，在审判程序中，注重控诉、审判方职权作用的情况同样显而易见。主要表现在：（1）根据刑诉法第108条，法院可依职权主动调查证据，必要时也可以退回检察机关补充侦查，直到其认为犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应追究刑事责任时，再决定开庭审判。（2
）在庭审中，审判长依职权审问被告人、询问证人、出示证据并对证据作出评价，指挥所有法庭审理活动的进行。在证据调查中，所有对证据的提问和请求，均需得到审判长的许可。（3
）公诉人兼公诉与审判监督双重职责，其地位明显优于辩护一方；加之刑诉法对证人不出庭未作任何条件限制，致使多数案件证人不出庭，而只是宣读该证人在侦查起诉阶段提供的证言笔录，使得控诉方无论在形成法官对实体的认识方面，还是在推动程序的运作上，均处于十分优越的地位。

在审判程序中注重发挥审判长的职权作用，并在开庭前审查公诉，可以避免将不符合开庭条件的被告人交付审判，防止因将审判程序的推动权完全委于控、辩双方而使审判变成一种竞技及审判过程的过分迟延。但是，过分强调审判机关的职权作用，使之在审查公诉阶段即完成了对案件实体的审查（为审查公诉而可以自行调查案件事实），直到在案件实体上检、法两家达成默契后再决定开庭，不仅混淆控、审职能，而且极易发生办案人员先入为主，难以保证其后程序的客观性与公正性。在此情况下，如果证人不出庭而只宣读证人证言笔录，辩护方质证的权利得不到实现，就难免使审判流于形式，难以保证通过审判程序纠正侦查、起诉中事实认定的错误。此外，根据心理学规律，审判人员在过于积极地进行审问、询问时，往往会产生一种自主的倾向，有意无意地提出一些质问来寻求支持自己的设想。由于这些证据和事实是其审查公诉时曾予肯定的，就更增强了这种审问，询问中的自主倾向，因而不利于全面听取控、辩双方的意见，不利于客观公正地审判案件。

对辩护职能重视不够，还表现在对辩护律师权利的保障方面。譬如，辩护律师调查取证权没有有效的程序保障；辩护律师不享有刑事辩护豁免权；对辩护律师执业中的人身、住所、办公室等没有专门的保障规定；等等。

3、被害人与被告人权利保障失衡。在我国刑事诉讼中，被告人的权利保障尚有许多需要完善之处，已成为法学界的共识，但对于被害人权利保障与被告人权利保障的均衡问题，却缺乏足够的
关注。其实在立法上，被害人权利保障同样存在有待完善之处。譬如，作为同案件有直接利害关系因而与被告人同样关心诉讼结果是否公正的被害人，不享有回避请求权；在对不予立案、不起诉、免予起诉处分的申请复议程序中，由于被害人权利的行使缺乏有效的制约力量，故而导致其意见实际上难以被作出处分的机关所接受；等等。

4、尚未建立起适合不同类型案件的刑事程序体系。在这方面存在的问题是，我国刑诉法规定的刑事程序是适用于一切刑事案件的通常程序，只是对在整个案件总数中占比例很小的自诉案件的诉讼程序有某些特殊性规定，但尚不能称为简易程序。就是说，我国刑事程序是较为单一的，尚未形成一个适用不同案件的程序体系。此其一；其二，刑事诉讼是个认识过程，认识论原理要求诉讼程序应与案件的重大复杂程度相适应，即越是复杂、重大的案件，认识过程也就越复杂，相应也就要求完备程序的保障；反之，对较轻微、简单的案件，认识过程相对来说就容易些，其程序要求就可简易一些。然而，在我国许多并不重大复杂的案件均适用正常程序，而对一些重大案件，却选择了快速处理的程序。例如，在如前所述的《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》和1983年修改后的人民法院组织法中，对法定的重大案件大大加速了程序的运作速度。这种对重大、复杂案件诉讼程序的简化，虽然可以加快刑事程序的运作速度，增强打击力度，但由于许多重大、复杂案件的认识需要一定的时间保证，如果快速处理该类案件，则难以保证对案件事实认定的正确性，并因此可能导致案件处理的错误。

5、对于在刑事诉讼中运用现代化手段缺少相应规定。譬如，对于视听资料这一在司法实践中早已运用的证据材料，没有列为证据之一种，当然更谈不上规定运用该证据材料的特别程序；对于侦查中已采用于侦听应适用的案件范围、条件、批准或决定的权限、实施程序及法律后果，均缺少规定。在这方面，我国刑诉法已难以适应司法实践的客观需要。

三

我国刑事诉讼制度改革的目标模式，是我国刑诉法修改与完善的总体目标。实现这一目标模式，既要立足于本国国情，又要遵循刑事诉讼的一般规律，将两者有机地结合起来。归纳起来说，应当主要解决好以下方面的问题。

1、正确处理发现真实与程序正当、控制犯罪与保障人权的关系。在设计刑事程序时，是以发现真实为基本目标，还是将程序正当作为首要追求；是以控制犯罪为指导观念，还是将保障人权置于首位，抑或在最大程度上追求两者的统一，是关系到如何修改与完善刑诉法的全局性问题。如果单纯以发现真实和惩治犯罪为追求目标，在刑事程序的设计上势必会赋予侦查、起诉、审判机关广泛的探明真相的权力，对其行使搜查、扣押、拘捕、讯问等职权的限制就会放宽；如果单纯强调人权保障，特别是被告人的人权保障，在刑事程序的设计上就会赋予诉讼参与人尤其是被告人以过多的防御权，而对国家专门机关职权的行使给予极为严格的限制。作为前种选择，其可能产生的弊端是：由于程序上对专门机关行使搜查、扣押、拘捕、讯问等权力缺乏必要的限制而导致权力适用不当乃至滥用，一方面往往侵犯公民不受非法搜查、扣押、拘捕等宪法性权利，另一方面由于因此所生的在个案中的刑讯等非法取证行为的存在而妨碍更广泛意义上的案件真相的发现；作为后种选择，其可能产生的弊端是：不适当地限制专门机关权力的行使及赋予被告人过多的权利，会妨碍刑事诉讼探明案件真相的能力，减缓刑事程序的运作效率，抑制刑事诉讼保护国家及广大社会成员利益的功能。因此，我国刑诉法的修改与完善，首先应当正确协调发现真实与程序正当、控制犯罪与保障人权的关系，而不应片面强调一个方面，忽视另一方面。

首先，在设计具有指导理念属性的条文时，应当将实体与程序、惩罚与保障并重，置于同等重要的地位。譬如，关于集中体现刑诉法价值取向的刑诉法任务这一条文，似可设计为：中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确，及时地查明刑事案件事实，正确应用法律，公正地惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，保护公民的人身权利和其他权利不受侵犯，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪作斗争，以维护社会主义法制，保障社会主义建设事业的顺利进行。这种设计，旨在强调刑诉法不仅要保证在实体上作到公正惩罚犯罪和保障无罪的人不受追究，而且要在程序上保障公民的人身权利和其他权利不受侵犯，并通过这一直接任务的完成，实现为国家建设事业提供法制环境的根本目的。由于在刑事诉讼中对公民人身权利和其他权利的侵犯往往是由滥用司法权所�